L’EVALUATION DE L’ETAT ANTERIEUR EN OPHTALMOLOGIE. DIVERGENCES EN RESPONSABILITE MEDICALE


Danièle MONESTIER CARLUS

COML[1], Paris, 9 mai 2007

Depuis quelques années, on observe de remarquables divergences entre les évaluations  de l’état antérieur faites dans le cadre des expertises en responsabilité médico-légale. Ces divergences peuvent s’expliquer par la nature même de l’acte d’évaluation d’un préjudice corporel, sa complexité, son succès dû à une demande forte d’indemnisation de notre société, son coût qui a des répercussions économiques sans cesse croissantes. Mais il faut aller plus loin et s’interroger sur l’attitude des évaluateurs et les conséquences de ces évolutions.

Nous rappellerons d’abord les principes de l’évaluation de la réparation médico-légale. Nous donnerons ensuite des exemples montrant les divergences entre les évaluations de l’état antérieur. Enfin nous envisagerons les conséquences de ces disparités et les mesures à prendre pour y remédier.

I.      LE DOGME

La réparation d’un préjudice corporel, qu’il soit consécutif à un accident ou à un acte médical, ne prend en compte exclusivement, que les conséquences de l’évènement litigieux. En dehors de toute notion de responsabilité, l’expert adopte toujours la même démarche intellectuelle. Il recherche la réalité de l’évènement causal, puis celle du dommage corporel invoqué. Enfin, il impute en totalité ou en partie le préjudice à l’évènement litigieux. C’est ainsi qu’il est conduit à rechercher l’état de santé qui précède le fait invoqué. Dans le cas où il existe un état antérieur, c’est-à-dire l’ensemble des prédispositions constitutionnelles ou acquises que le sujet présente avant le fait litigieux, l’expert décrit l’évolution qu’aurait eu l’état antérieur sans l’évènement litigieux. Puis il décrit l’évolution qu’aurait eue l’accident sans l’état antérieur. Enfin il décrit l’évolution des deux situations intriquées. A l’issue de cette démarche, il conclut à une causalité exclusive, partielle ou exclue. Dans le temps de l’évaluation de l’incapacité permanente partielle dont la victime reste atteinte, l’expert soustrait l’invalidité préexistante à l’accident, à celle dont la victime est atteinte le jour de l’expertise, pour ne retenir comme conséquence exclusive de l’accident que le nouveau degré d’invalidité obtenu.

Depuis 1936, la responsabilité du médecin est basée sur une obligation de moyens.

Mais une évolution est en train de se dessiner : la jurisprudence est susceptible de reconnaître une perte de chance de guérir ou d’être amélioré en prenant en compte le fait qu’une thérapeutique optimale ne donne pas 100% de bon résultat dans certaines maladies ou accidents de santé, et que la maladie avait son génie évolutif, sa gravité propre. Cette perte de chance introduit un coefficient minorant l’indemnisation. Mais on demande aussi de plus en plus souvent à l’expert, du fait de la survenue du fait litigieux, de quantifier la perte de chance qu’a eu la victime d’avoir récupéré une certaine acuité visuelle. L’expert peut alors  prendre en compte une acuité hypothétique, établie à partir d’éléments tels que l’acuité visuelle statistiquement obtenue dans des circonstances analogues, mais en l’absence de la complication. Dans ce cas de figure on ne raisonne plus sur la base d’une obligation de moyen, mais de résultat, voire de miracle, et cette perte de chance d’un bon résultat, évaluée par l’expert, intervient directement dans le calcul de l’IPP, ce qui est nouveau. C’est cette notion particulière d’un état antérieur que nous appelons « virtuel », que nous avons voulu approfondir et que nous vous soumettons ci après.

  1. II. DIVERGENCES DANS L’EVALUATION DE L’ETAT ANTERIEUR

Nous avons étudié 35 dossiers en responsabilité médicale au Sou Médical/MACSF. Cette étude n’a pas la prétention d’avoir un intérêt statistique mais d’illustrer des différences dans l’évaluation des préjudices.

Sur les 35 dossiers, 17 ont donné lieu à des  décisions de justice, et 17 à des avis de CRCI. 1 dossier est en cours. Ces dossiers sont récents : 8 dossiers traités entre 2003 et 2005,  26 en 2006.

Sur les 35 dossiers, 25 concernent des endophtalmies secondaires à une chirurgie de la cataracte, mais qui n’ont pas toujours évolué vers la cécité de l’œil opéré.

Sur l’ensemble des 35 dossiers,  28 cas  sont compliqués de la perte totale et définitive de la vision de l’œil opéré. Dans ces 28 cas, les experts proposent des taux  d’IPP allant de 0 à 41 % :

–          dans 16 cas le taux est supérieur ou égal à 25%

–          dans  9 cas le  taux est  compris entre 20 et 23%

soit un total de 25 cas supérieur ou égal à 20%.

–          pour les autres dossiers, les experts  donnent un taux allant de 0% à 17%.

L’analyse des dossiers fait ressortir de nombreuses variantes du mode de calcul du taux d’IPP notamment en en tenant compte  ou non de l’état antérieur, ainsi que de l’interprétation du concept d’état antérieur. Nous avons dégagé trois situations qui par ailleurs peuvent être intriquées :

  1. 1. Evaluation sans l’état antérieur de l’œil opéré

L’expert ne tient pas compte de l’état antérieur pour l’œil opéré, et peut faire son calcul de plusieurs façons :

–          Soit il considère seulement l’état de l’œil opéré après les complications, par exemple vision nulle.

–          Soit il considère aussi l’état de l’œil controlatéral, avec encore trois possibilités :

* Soit acuité visuelle  du 2ème œil avant chirurgie

* Soit acuité visuelle de cet œil  le jour de l’expertise

* Soit acuité visuelle de cet œil après la consolidation de l’œil lésé, et non le jour de l’expertise, qui peut se passer plusieurs années après.

  1. 2. Evaluation avec l’état antérieur de l’œil opéré

L’expert tient compte de l’état antérieur de l’œil opéré,  mais peut faire  son calcul de diverses manières :

–          Soit il considère seulement l’état de l’œil opéré avant l’intervention.

–          Soit il prend aussi en considération l’état de l’œil controlatéral, avec encore trois possibilités :

* Soit  acuité visuelle du 2ème œil avant la chirurgie de l’œil perdu

* Soit acuité visuelle  du 2ème œil le jour de l’expertise

* Soit acuité visuelle du 2ème œil après la consolidation de l’œil lésé, et non le jour de l’expertise.

  1. 3. Evaluation en tenant compte d’un état antérieur « virtuel »

L’expert évalue le devenir de l’œil en l’absence de la complication :

–          Soit il considère le degré d’acuité visuelle que l’œil aurait du retrouver si la complication ne s’était pas produite. Cet état varie selon les experts. En règle générale le  pronostic favorable est  atténué par des complications potentielles. Celles-ci auraient pu se produire du fait des altérations de santé préalables à l’intervention de l’œil perdu, selon que l’œil  était atteint par exemple de glaucome, de  rétinopathie diabétique ou de DMLA.

–          Soit il considère l’état de santé qui a pu être constaté entre la date de la chirurgie et la survenue des complications. Par exemple, après la chirurgie de la cataracte compliquée d’endophtalmie le troisième jour, l’expert retient une acuité visuelle à 8/10 comme base de calcul de l’état antérieur, car c’est l’acuité visuelle qui avait été notée par l’ophtalmologiste le lendemain de l’intervention.

A ces deux notions d’acuité visuelle résultant d’un état antérieur « virtuel », certains experts ajoutent la prise en compte d’une autre notion : l’état de pseudophakie. Dans ce cas ils retranchent 5% du taux d’IPP, puisque ces 5 % résultent de toute façon d’une opération de la cataracte, même réussie. Ce dernier élément explique en partie les divergences entre des taux de 20 et 25% alors que le dommage est identique et s’est produit dans les mêmes circonstances.

Au terme de cette classification, il apparaît que ces notions diverses de l’état antérieur et les modes variables du calcul du taux d’IPP résultant d’un acte médical, donnent lieu à des taux variés pour un dommage identique. A ces disparités qui concernent l’état antérieur viennent s’ajouter celles des CRCI qui pour leur part, peuvent modifier les taux proposés par l’expert. Par ailleurs, notre étude n’a pas pour objet de souligner les conséquences en termes de réparation financière, mais il va de soi que les  compagnies d’assurance sont concernées lorsque de trop grandes différences existent dans la réparation de dommages identiques.

Afin d’illustrer les disparités, mais aussi la complexité de cette évaluation, nous avons retenu deux exemples où l’expert développe dans sa discussion son calcul de prises en compte de l’état antérieur dans l’évaluation de l’IPP.

Premier cas :

« Monsieur X présentait un état antérieur avec :

Perte de vision totale au niveau de son œil droit en relation avec un décollement de rétine         Cataracte gauche, associée à une forte myopie de 10 dioptries, ne lui laissant pas une vision supérieure à 1/10

En théorie, avant son intervention de cataracte gauche, M X avait, selon le barème du concours médical de 1991, une IPP de 78%

Après son intervention, la complication infectieuse et les multiples interventions, son taux actuel d’IPP est de 85%

Ainsi, l’IPP au sens « strict » est de 85% – 78% = 7% »

L’expert ajoute :

« M X pouvait raisonnablement espérer (par exemple avec 90% de chance) une IPP post opératoire de 40% (soit récupérer une acuité visuelle gauche de 5/10 en postopératoire, acuité qui tient compte de sa rétine de fort myope)

Ainsi l’IPP serait de 78 – 40 = 38%, soit 90% de ce taux = 34%

L’IPP est donc finalement de 34 + 7 = 41% »

Il conclut :

«Compte tenu de l’état antérieur et de la perte de chance, un taux d’Incapacité Permanente Partielle de 41% imputable au fait dommageable est proposé »

Deuxième cas :

« L’IPP secondaire aux suites de l’infection est la suivante :

IPP post opératoire : 4/10 à l’œil gauche, et cécité à l’œil droit : 45%

Si l’acuité visuelle post opératoire était restée au moins égale à 3/10 comme avant l’intervention, le taux actuel serait de 18%

Le taux directement imputable à l’endophtalmie peut donc être évalué à 45 – 18 = 27% »

« …Et sur cette matière

Il pourra nous donner une pleine lumière. »

MOLIERE, les Femmes savantes.

Quelle est l’attitude des CRCI et des tribunaux devant ces taux variables ?

1.       Lorsque le taux est supérieur ou égal à 25% :

–         dans 5 cas la CRCI transmet l’affaire  à l’ONIAM

–         dans 6 cas, l’indemnisation est mise à la charge de l’assureur, dont 4 fois  par le TGI en partage à 50 % entre l’ophtalmologiste et la clinique, du fait de la jurisprudence antérieure à la Loi du 4 mars 2002 résultant de l’obligation de sécurité de résultat en matière d’infection nosocomiale et dans les 2 autres dossiers du fait d’une faute du praticien. On relève par exemple :

  • La CRCI confirme le taux d’IPP de 26% : or l’expert a tenu compte de l’état antérieur mais l’IPP a été calculée au jour de l’expertise alors que l’acuité visuelle de l’œil controlatéral s’était dégradée en quelques années .Elle accorde de plus 1 heure de tierce personne par jour (la question n’avait pas été posée à l’expert).
  • La CRCI majore un taux de 25% calculé en ne tenant compte que de l’œil opéré perdu, et fixe à 30% en prenant en compte l’acuité de l’œil adelphe le jour de l’expertise et  l’état antérieur de l’œil opéré.
  • La CRCI retient le taux de 25% fixé par l’expert. Celui-ci a estimé que l’acuité visuelle de l’œil controlatéral opéré depuis les faits avec succès ne devait pas intervenir dans le calcul de l’IPP, mais aussi qu’il était logique que l’œil adelphe ait pu récupérer le même degré de vision.

2.      Lorsque le taux est de 20%

–         dans 3 cas, la CRCI renvoie l’affaire devant l’ONIAM en alléguant des troubles graves dans les conditions d’existence. Par exemple :

  • L’expert n’a pas retenu l’état antérieur (2/10 et 10/10), calculé l’IPP en tenant compte de la perte de chance de récupérer une vision normale (taux de 25%) et retiré l’IPP liée à l’aphaquie (soit 5%)
  • La CRCI retient le taux de 20% fixé et accorde en plus une tierce personne (1 heure par jour) contrairement à l’avis de l’expert.
  • La CRCI majore le taux de 22% retenu en tenant comte du port de prothèse (énucléation)

Dans plusieurs affaires la CRCI modifie le taux d’IPP proposé par l’expert :

–         dans 1 cas, elle ne retient pas les 25% proposés, elle donne 20% et cependant retenant des troubles graves dans les conditions d’existence, elle transmet le dossier à l’ONIAM

–         dans 1 cas la CRCI modifie le taux d’IPP en évoquant l’état  actuel (œil controlatéral amélioré par une chirurgie), et le taux d’IPP de 25% accordé par l’expert est abaissé à 10%.

–         dans 3 cas la CRCI  s’est déclaré incompétente, le taux d’IPP étant dans un cas de 20%, et dans l’autre de 9%. Dans un dossier, l’expert avait donné le choix entre une IPP de 22% stricto sensu et une IPP de 36% en tenant compte de la perte de chance que la CRCI n’a pas retenue. Elle s’est déclarée incompétente. Dans un cas, elle ne retient pas le taux de 20% avec tierce personne évalué par l’expert et recalcule le préjudice (selon le barème) à 8%.(l’acuité était réduite à PL avant la chirurgie et l’expert avait calculé le taux d’IPP au jour de l’expertise alors que l’œil adelphe s’était détérioré). A noter qu’une CRCI a retenu le taux de 8% fixé mais a considéré que l’indemnisation par la clinique ne devait être que du tiers du préjudice compte tenu des facteurs de risques (diabète et allergie à l’iode).

Dans cette série, les tribunaux n’ont pas modifié le taux proposé par l’expert, et dans 6 cas les demandeurs ont été déboutés par les tribunaux (aléa). Il faut remarquer dans ces derniers cas que les taux attribués par les experts allaient de 0 à 30% et que les magistrats ont entériné les évaluations basées sur une perte de chance de bon résultat.

III.      ANALYSES, CONSEQUENCES, MESURES A PRENDRE, NOTRE OPINION

Analyses

Cette courte série confirme notre impression que les nouvelles notions d’état antérieur hypothétiques ont fait leur apparition dans les rapports d’expertise pour plusieurs raisons :

–         L’émergence de questions dans les missions, demandant à l’expert d’évaluer la perte de chance de récupérer une certaine vision, a conduit ce dernier à prendre en compte un état hypothétique dans lequel la victime aurait du se trouver si la complication n’avait pas eu lieu.

–         le bon pronostic de l’intervention de chirurgie de la cataracte qui pousse les experts à raisonner en estimant l’acuité visuelle espérée ce qui n’est le cas dans aucune autre intervention, toutes spécialités confondues.

–         la mise en place de la loi du 4 mars 2002 qui a fixé le seuil de prise en charge de l’aléa médical à 24% et le seuil de l’infection nosocomiale à 25%, alors que la perte d’un seul œil dans les cas de complications de chirurgie de la cataracte  ne peut atteindre 25%, en raison de l’état antérieur réel.

En ophtalmologie le calcul de taux d’IPP est complexe ? Deux considérations sont à souligner : malgré la multiplication des tests mis à notre disposition, l’évaluation de l’acuité visuelle garde une part de subjectivité. C’est pourquoi l’acuité relevée chez tel expert à 4/10 peut être notée à 5/10 chez tel autre. Par voie de conséquence, le taux d’IPP n’est pas le même. Par ailleurs, malgré les discussions que nous avons déjà eues aux COML, l’évaluation du taux, selon que le dommage survient chez un borgne ou non, pose de façon récurrente un problème.

Conséquences

Les conséquences immédiates pour la chirurgie de la cataracte surtout, sont une réparation inégale du même dommage. Les conséquences prévisibles à plus ou moins long terme constituent un danger pour l’exercice de la profession :

–         Pour  la chirurgie de la cataracte, l’ophtalmologiste sera tenu d’une obligation de résultat, alors que malgré son excellent pronostic, il n’est pas possible de dire que l’intervention est sans aucun risque.

–         Les primes d’assurances vont augmenter.

–         Le raisonnement va s’étendre à d’autres actes chirurgicaux dans la spécialité qui se distingue déjà en étant la seule où les experts raisonnent en évaluant cette perte de chance de bon résultat.

Mesures à prendre

Des questions se posent :

–         Faut-il déduire l’état antérieur ?

–         Faut-il raisonner en vision monoculaire ou binoculaire ?

–         Faut-il prendre dans l’IPP imputable l’œil adelphe au moment des faits ou au jour de l’expertise ?

–         Faut-il tenir compte de l’aphaquie ?

–         Faut-il prendre l’état visuel de l’œil opéré transitoirement dans le post opératoire immédiat ?

–         Faut-il raisonner en perte de chance de récupérer une vision parfaite ?

Il apparaît urgent de mettre en place une commission d’études sur la prise en compte de l’état antérieur en ophtalmologie en matière de responsabilité médicale, afin d’établir des règles communes  de consensus applicables par tous, dans le but d’une réparation plus équitable, plus uniforme, plus harmonieuse.

Notre opinion

Selon notre réflexion personnelle, une cataracte est opérée parce qu’elle est à l’origine d’un handicap. Si ce n’était pas le cas, alors les règles du consumérisme s’appliqueraient, et l’opérateur serait tenu à une obligation de résultat. Par ailleurs, le chirurgien étant tenu à une obligation de moyens, il n’a pas à réparer le pourcentage du handicap dont il n’est pas la cause.

La prise en compte des deux yeux paraît normale et cohérente. Dans les conditions normales de la vie, nos deux yeux sont ouverts. Par conséquent lors de l’évaluation du taux d’IPP, il est illogique de raisonner comme si la personne était borgne. Cette considération doit apparaître lors de la prise en compte de l’état antérieur qui est bien l’acuité visuelle de chaque œil, relevée avant l’intervention litigieuse. A supposer que l’œil qui n’a pas été opéré a son acuité visuelle réduite depuis l’intervention, il ne convient pas de prendre pour cet œil la nouvelle acuité visuelle.

L’état antérieur est un déficit fonctionnel existant au moment des faits auxquels le dommage est reconnu imputable. Il n’est pas logique de prendre en compte un état antérieur purement hypothétique et encore moins de lui attribuer un taux d’IPP. On peut tout au plus invoquer une perte de chance.

Le taux d’IPP correspond à un déficit fonctionnel rapporté à l’ensemble de l’individu. En ophtalmologie, c’est soit la perte de la fonction d’un œil ou des deux yeux, soit une diminution de la fonction de vision que l’on a coutume d’évaluer notamment sur la perte d’acuité visuelle chiffrable. La perte de chance, elle, est hypothétique. Son appréciation tient compte du terrain qui limite les chances de succès de l’intervention. Par exemple, les chances sont moindres chez le myope. La perte de chance ne peut être qualifiée que de façon approximative. Il n’est pas possible de lui donner honnêtement une évaluation chiffrée. Enfin, ces deux objets de nature différente, ne peuvent être additionnés ou soustraits et on ne peut indemniser deux fois un même dommage au titre de l’IPP et au titre de la perte de chance.

C’est pourquoi, devant un taux d’IPP paraissant arbitrairement faible, il n’appartient pas à l’expert qui ne soustrait pas l’état antérieur réel, de changer les règles du raisonnement médico-légal. En agissant de la sorte, il aggrave le risque pour les professionnels de ne plus avoir la possibilité dans le futur d’exercer en privé.

Dans tous les cas, il n’est pas suffisant de donner au régleur seulement le taux d’IPP. Il est nécessaire de décrire le retentissement du handicap. Et rien n’interdit d’écrire, dans le cas particulier où il y a aggravation de l’œil controlatéral, que le taux d’IPP consécutif à l’acte médical est évalué selon les règles de calcul à telle valeur, mais que le handicap généré est plus important du fait de la détérioration du deuxième œil.

CONCLUSION

Les disparités que nous avons constatées entre les évaluations de l’état antérieur en ophtalmologie  nous paraissent être à la source de risques pour la profession. De plus cela donne une impression d’incohérence. Il nous paraît urgent de mettre en place une commission  d’études de l’évaluation de l’état antérieur dans le cas de la chirurgie de la cataracte, mais aussi en matière de responsabilité médico-légale pour tous les actes de l’ophtalmologie, afin d’établir des règles de consensus dans le but d’harmoniser nos pratiques au niveau national, avant d’envisager des confrontations à un niveau européen.

Nous remercions le docteur Catherine BONS LETOUZEY, médecin conseil au SOU MEDICAL GROUPE MACSF, qui nous a confié des décisions de justice et a analysé des décisions CRCI rendues dans les dossiers de sa mutuelle.


[1] COML : Conférences d’Ophtalmologie Médico Légale

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