L’expert, l’expertise médicale.


 

Département d’Anesthésie-Réanimation. Hôpital Saint-Antoine. Paris

Expert près la Cour de Cassation

L’expertise se situe à l’intersection de deux mondes différents : le médical et le juridique. Elle

vise à aider la transcription dans le code du second d’événements survenus dans le premier.

Formellement, elle est une réponse à une série de questions posées par un magistrat, qui n’est pas tenu

par ses conclusions. Concrètement, elle est de la plus haute importance et c’est pourquoi il importe d’en

comprendre les mécanismes et les enjeux, pour s’y préparer.

André LIENHART1. Le cadre juridique

Dans le système juridique français, fondamentalement différent du système anglo-saxon, il

n’existe pas un expert pour (

i.e. payé par) le médecin et un expert contre lui (i.e. payé pour cela), tousdeux s’affrontant à la phase finale de la procédure devant un jury populaire. Cette image, véhiculée par

le cinéma et la télévision d’origine anglophone, est celle d’un système reposant sur un équilibre de

forces, un peu comme une voûte gothique. Notre système, d’origine romaine, a pour pilier la sagesse

d’un homme, le juge, pouvant disposer de nombreuses aides, dont celle des experts. Le magistrat

désigne l’expert, fixe les questions auxquelles celui-ci doit répondre, les délais, les indemnités. Il est

fréquent que l’expert ne soit pas seul, par exemple lorsque le recours à plusieurs spécialistes est

nécessaire, mais le rapport d’expertise n’en est pas moins unique, c’est-à-dire que les éventuelles

divergences entre experts doivent être réglées avant de transmettre le rapport au magistrat. S’il y a

désignation d’un « collège d’experts » (

cf. infra), ses membres sont priés de se mettre d’accord avant deremettre leur rapport au magistrat, pour qu’il puisse y voir clair.

Les enjeux et le déroulement de l’expertise dépendent de la procédure engagée. Ce choix revient

au plaignant, ou son représentant (avocat). Ceci explique que le même problème médical, par exemple

un décès postopératoire supposé relatif à l’anesthésie ou la réanimation, puisse faire l’objet tantôt d’une

procédure d’indemnisation (civile ou administrative selon le mode d’exercice du praticien), tantôt d’une

poursuite pénale. Si les deux procédures sont engagées, la seconde prime sur la première.

En cas d’exercice privé, le lien existant entre le patient et le médecin est de type contractuel. Le

patient devant régler des honoraires au praticien, celui-ci est tenu de mettre en oeuvre des moyens pour

concourir à l’amélioration de sa santé. C’est « l’obligation de moyens », qui s’oppose à l’autre type

d’obligation contractuelle : « l’obligation de résultat ». Si le patient ou ses ayants droit estiment que le

contrat (tacite) n’a pas été rempli, il peut demander l’indemnisation des dommages subis, en apportant

la preuve de ce qu’il avance. Il existe une procédure « d’urgence », le référé, permettant de prendre des

mesures conservatoires. Cette notion de contrat explique que, généralement, les comptes soient

demandés exclusivement au médecin, non à l’infirmier, même s’il est mis en cause. Dans tous les cas,

le demandeur doit signifier à celui qu’il attaque en justice qu’il met en oeuvre une telle procédure. A

moins que le demandeur ait préalablement manifesté son intention, c’est ainsi que le praticien prend

connaissance de la procédure engagée. Le praticien est nominalement désigné. Mais sa probité n’est

pas mise en cause ; il lui est demandé d’assumer, par l’intermédiaire de sa compagnie d’assurance, les

2

conséquences dommageables de ses actes. La situation ressemble beaucoup à ce qui se passe en cas

d’accident de voiture. La compagnie de celui qui est reconnu avoir causé le dommage règle les

indemnités. La situation est loin d’être agréable pour le praticien, mais elle ne l’est pas non plus pour le

patient ou sa famille et c’est en définitive un problème d’assurance. Tel est l’enjeu. Dans son

déroulement, la procédure est dite « contradictoire ». C’est-à-dire que chaque partie doit disposer des

mêmes documents que l’autre, assister aux mêmes réunions. Concrètement, le médecin reçoit une lettre

recommandée du plaignant, puis une notification de la désignation de l’expert par le tribunal. Il doit

alors (ou son avocat, ou sa compagnie d’assurances) adresser à l’expert et à l’autre partie la photocopie

des documents utiles, cependant que le patient (ou son avocat, ou sa famille) fait de même. L’expertise

a lieu en présence de la famille plaignante et de son avocat ; de façon symétrique, le médecin peut se

faire accompagner de son avocat et du médecin-conseil de sa compagnie d’assurances. Souvent, chaque

partie sera destinataire d’un exemplaire du projet de rapport d’expertise, auquel il devra répondre dans

un délai donné. Le rapport final, tenant compte de ces remarques, est adressé au tribunal et aux parties.

Compte tenu des sommes généralement importantes en jeu, c’est le tribunal de grande instance qui est

compétent. Après le jugement, il est possible de faire appel devant la cour d’appel. Le recours ultime est

la cour de cassation (chambre civile), qui ne statue que sur le problème juridique et non sur le fond de

l’affaire. Si le jugement est cassé, en raison d’une mauvaise application de la loi, le fond est rejugé

devant une autre cour d’appel.

En cas de réclamation d’indemnisation pour un accident survenu dans un hôpital public (hors

éventuelle activité privée de le médecin), ce n’est ni le praticien, ni son service qui sont mis en cause,

mais l’hôpital lui-même. Le patient est un « usager » du service public, et le tribunal apprécie si ce

dernier a correctement fonctionné. Le tribunal compétent est le tribunal administratif, avec une

possibilité d’appel auprès d’une juridiction spécifique. L’instance suprême est le Conseil d’État

(autrefois ce dernier remplissait les deux fonctions, d’instance suprême et de juridiction d’appel). Le

chef de service du praticien est généralement informé de la procédure par l’administration de l’hôpital et

c’est ainsi que le praticien ou l’infirmier peut apprendre qu’une action a été engagée. Les règles sont en

gros les mêmes que pour le civil, à quelques détails près. Il existe néanmoins certaines évolutions

récentes (notamment l’arrêt B

IANCHI, étendu à l’anesthésie-réanimation par l’arrêt MEHRAZ), dontl’analyse sort du cadre schématique de cet exposé. On ne peut empêcher le praticien ou l’infirmier de se

sentir concerné mais, d’un point de vue juridique, il ne l’est pas. En cas de condamnation, son nom ne

sera pas cité, mais celui de l’établissement (par exemple, à Paris, l’AP-HP). La procédure est également

« contradictoire ». Mais une différence importante est qu’ici tout le processus a lieu entre le plaignant et

l’hôpital. Le médecin ou l’infirmier, parce qu’il n’est pas visé, n’est pas nécessairement tenu au courant

du développement de la procédure, ni de son résultat. Il est souvent entendu, mais à titre de simple

témoin. Sa déclaration peut influencer le résultat final, en faveur de l’hôpital ou de la famille du

plaignant, mais ce résultat est sans conséquence juridique pour lui. Il n’existe pas de statistique propre

au contentieux administratif, mais une étude conduite à l’AP-HP il y a quelques années a plutôt mis en

évidence sa relative rareté en anesthésie, avec une fréquence élevée d’indemnisations importantes

(fig.1)(1) .

3

Anesthésie (n = 7)

Chirurgie (n = 136)

50

40

30

20

10

0

Nombre d’indemnisations

Francs versés

10

3 104 105 106Fig. 1 : Réclamations indemnisées à l’AP-HP entre 1977 et 1994, en chirurgie et en anesthésie

Noter, pour l’anesthésie, le faible nombre et la proportion élevée d’indemnisations importantes (p<0,002) (1) .

La procédure pénale est mise en route par toute personne qui a la notion qu’une infraction au

code pénal a été commise. C’est généralement le patient ou sa famille. Mais le Procureur de la

République peut l’enclencher à partir de toute source d’information (décès dans une maternité, mort

suspecte). L’expert médical peut être désigné, soit par le Procureur, pour lui permettre de décider s’il y

a lieu d’instruire (« enquête préliminaire »), soit et plus souvent par le Juge d’Instruction après que le

Procureur a décidé d’instruire, notamment sur la vue du rapport d’autopsie et du rapport de police

judiciaire. Dans ce cadre, la procédure n’est pas contradictoire mais inquisitoire, et son résultat n’est

connu que du magistrat, de la partie civile et des personnes éventuellement mises en examen. C’est-àdire

qu’il est possible que le médecin ou l’infirmier n’apprenne que par la convocation de l’expert, des

années après les faits, qu’une procédure pénale est en cours. Entendu comme témoin, il n’est pas assisté

par un avocat et n’est destinataire d’aucun rapport d’expertise : si le médecin ou l’infirmier est mis hors

de cause, il ignorera tout de l’autopsie médico-légale et de ce qu’a écrit l’expert. Seule sa mise en

examen lui donne accès au dossier, dans le cadre général des droits de la défense. Cette procédure est

parfois présentée comme préférable pour les plaignants, car elle permet de saisir le dossier, les familles

reprochant la difficulté d’accès à celui-ci, et elle est gratuite. De fait, cette gratuité ne comprend pas les

honoraires de l’avocat. Surtout, le risque d’échec est plus grand pour le plaignant car, si le lien de

causalité exigé n’est pas nécessairement direct, le niveau de la faute retenue est plus élevé (2).

Concrètement, tout se passe comme si la justice était plus exigeante pour condamner un médecin et

plus encore une infirmière à la prison, même avec sursis, que pour ordonner une indemnisation

financière. En tout cas, c’est ce que font apparaître les statistiques des compagnies d’assurance (

fig. 2 )[J. Pouletty in (2, 3)]

4

p

énal +p

énal –amiable –

amiable +

civil +

civil –

Fig. 2 : Résultat de 5 591 dossiers d’assurance clôturés [d’après J. Pouletty in (2, 3)]

+

signifie qu’il y a eu réparation ; signifie le contraireNoter que la proportion d’affaires indemnisées est supérieure au civil comparé au pénal

En résumé, le choix de la procédure dépend de celui qui s’estime victime. Il fixe les enjeux, le

type de questions posées à l’expert, les modalités de l’expertise et influence, au moins de façon

statistique, le résultat.

2. L’expert médical

C’est un médecin désigné par le juge pour répondre à ses questions. A qui le juge pose-t-il ces

questions ? La réponse est : à qui il veut. Ce peut être un médecin légiste, un généraliste, un

cardiologue, un chirurgien, un anesthésiste-réanimateur, un réanimateur médical, un infectiologue… Le

plus souvent, deux experts sont désignés : l’un plus particulièrement entraîné à l’expertise (légiste),

l’autre plus technique, plus spécialisé (anesthésiste-réanimateur ou réanimateur médical dans notre

domaine). Il est des cas où il n’est pas fait appel à un expert spécialisé par manque de disponibilité

dans la région, mais la fréquence des demandes de contre-expertise dans ces circonstances tend à les

limiter. Si la mission l’y autorise, l’expert peut faire intervenir à ses côtés un « sachant », c’est-à-dire un

spécialiste d’une discipline différente de la sienne. Lorsque l’affaire est particulièrement complexe,

d’autres experts spécialisés sont désignés par le juge : par exemple un médecin légiste (autopsie), un

anatomo-pathologiste (histologie), un cardiologue (arrêt cardiaque), un toxicologue (dosage des

médicaments), un chirurgien, un anesthésiste-réanimateur… On parle alors de « collège d’experts ».

Dans tous les cas, le choix de l’expert par le juge est plus fondé sur la confiance qu’il lui fait

que sur sa liste de « Titres et Travaux », même si celle-ci peut être un des éléments de cette confiance. Il

ne choisit pas nécessairement le meilleur. Nous-mêmes savons qu’une telle liste ne témoigne que de

l’intérêt porté par d’autres (au travers des comités de lecture) à ce qu’ils ont écrit et que ce n’est pas un

garant absolu de la sincérité des personnes, voire de leur compétence clinique dans des domaines

concrets précis. Il est clair que la compétence est un élément indispensable de la confiance du juge,

puisque c’est un avis technique qu’il recherche, mais il s’en remet au milieu médical pour juger de cette

compétence et ce n’est pas le seul critère de son choix. La réponse claire à d’autres missions intervient

notablement. Concrètement, si un nom ne lui vient pas spontanément à l’esprit, le juge le cherche

5

habituellement dans la liste des experts près la cour d’appel de la région ou, s’il souhaite « dépayser »

l’affaire, sur la liste agréée par la cour de cassation, qui est nationale.

Ces listes sont établies en fin d’année. Les demandes d’inscription doivent être déposées avant

le 1

er mars et comprendre : une lettre de candidature adressée au procureur de la République dutribunal de grande instance du domicile personnel ou professionnel du candidat, une fiche d’état civil,

un curriculum vitae très détaillé, une liste des publications, une liste des expertises déjà réalisées (en

ayant prêté serment), une copie des diplômes, et diverses attestations. Une enquête des

Renseignements Généraux complète le dossier. Le procureur vérifie les conditions d’âge (< 70 ans), de

qualification et d’indépendance, puis recueille l’avis des assemblées générales des tribunaux du ressort.

En fin d’année, l’assemblée générale de la cour d’appel dresse la liste des experts. Ceux-ci doivent

prêter serment « d’apporter leur concours à la justice, d’accomplir leur mission, de faire leur rapport et

de leur donner leur avis en leur honneur et leur conscience ». La réinscription a lieu sans qu’il y ait à

renouveler la demande. Un expert peut être radié de la liste à tout moment, par exemple en cas de faute

professionnelle grave, de refus d’une mission sans motif légitime, ou de retard dans les délais fixés.

L’inscription sur la liste nationale est à demander au procureur général de la cour de cassation. Elle

requiert au moins trois années consécutives sur la liste d’une cour d’appel et est notamment fonction du

nombre d’experts déjà inscrits, du nombre d’affaires à traiter et de leur difficulté.

Si, dans des domaines comme la médecine légale ou le dommage corporel, une formation

particulière est nécessaire, c’est moins le cas pour des experts dans une spécialité telle l’anesthésieréanimation

ou la chirurgie. Il convient surtout de connaître certaines spécificités de l’expertise, en

particulier la procédure. L’expert n’a pas à avoir de connaissances juridiques très poussées, car c’est un

avis purement technique qui lui est demandé. Mais il doit savoir dans quel cadre se situe son action et,

en particulier, ne pas ignorer qu’il ne peut se substituer au juge, qu’il n’a à proposer ni avis juridique, ni

conciliation. Comme d’habitude en médecine, l’essentiel de la formation utile vient de la répétition des

contacts avec des confrères fiables et compétents, génératrice d’expérience.

Une question souvent posée est celle de la compétence des experts. C’est évidemment un point

délicat. Il est certain que les titres jouent un rôle, pour l’inscription sur la liste comme pour le poids

qu’aura l’expertise par la suite. C’est l’élément « notoriété médicale ». Mais l’appareil judiciaire suit

généralement le monde médical sur ce plan : il n’a pas ses propres critères techniques. Ses autres

critères ne sont pas techniques : notoriété générale, fiabilité, honorabilité. C’est dans ce sens qu’il faut

comprendre l’enquête préalable des Renseignements Généraux. Le nombre d’affaires à traiter dans une

discipline influence bien évidemment le nombre d’experts inscrits sur les listes.

La mise à jour des connaissances fait partie des obligations « morales » de l’expert, mais

l’appareil judiciaire n’en demande pas de preuve. Là encore, il fait confiance au monde médical, auquel

le monde judiciaire ne peut, et ne veut, se substituer. Il n’est pas exigé de bulletins d’inscription aux

congrès de la SFAR ou de la SRLF, pas plus que le milieu médical ne l’exige avant une anesthésie ou

une réanimation. Mais c’est un minimum.

Il peut en découler le sentiment qu’il existe une part d’aléatoire dans le choix de l’expert et,

partant, dans le résultat de l’expertise. Ce sentiment n’est bien sûr pas totalement infondé. Il existe de

même une part de chance pour le patient qui se confie à tel praticien plutôt qu’à tel autre. Cette part

6

d’incertitude est même probablement supérieure à la précédente. Si les experts ne sont pas

nécessairement les meilleurs, on y retrouve rarement les pires et s’il est vrai que la notoriété médicale

que possède nombre d’entre eux n’est pas un critère absolu, du moins réduit-elle statistiquement le

risque.

Il reste que, même si l’on se place dans l’hypothèse d’un expert honnête, compétent, aux

connaissances actualisées, il s’agit d’un homme, avec ce que cela comporte de subjectivité. Celle-ci peut

être illustrée par la figure 3 (4).

Dans cette étude, randomisée, en double aveugle, 21 dossiers d’accident d’anesthésie réels ont

été sélectionnés. Des dossiers identiques ont été reconstitués, à l’exception du résultat final : les

séquelles définitives ont été changées en temporaire et réciproquement. Après répartition aléatoire des

deux types de dossiers (original et modifié), ceux-ci ont été analysés par 112 anesthésistes, dont l’avis

était demandé sur le respect des « standards » d’anesthésie alors que, par hypothèse, les conditions

techniques étaient décrites de façon identique dans les deux types de dossiers. Il apparaît nettement

que, en dehors de tout contexte juridique, puisqu’il ne s’agissait que d’une étude, les pairs ont tendance

à estimer que plus l’issue est grave, moins les « standards » ont été respectés. En effet il est difficile, par

exemple, de faire accepter par un pair neutre qu’un débranchement de machine n’a duré que quelques

secondes, alors qu’il a entraîné un état végétatif persistant post-anoxique. L’expert, comme les pairs en

général, se forge en conscience son opinion à partir des faits les plus indiscutables (ici le

débranchement et la séquelle), de son expérience personnelle et de la littérature médicale. Si une

circonstance très particulière explique que le cas concret a quelque chose d’exceptionnel, mieux vaut

que ceci apparaisse comme un des faits indiscutables sur lequel le raisonnement peut se fonder.

Pourcentage jugé approprié

1 0 0

8 0

6 0

4 0

2 0

0

6 7

3 6

2 8

5 6

Réellement

temporaire

Changée en

permanente

Réellement

permanente

Changée en

temporaire

Nature de la lésion

Fig. 3 : Effet de la sévérité des séquelles sur l’opinion des pairs quant au caractère approprié des soins (4)

C’est pourquoi il est si important d’aborder l’expertise avec les dégâts les plus faibles possibles

pour le patient, des documents écrits complets, et des attitudes correspondant de façon indiscutable aux

« standards », par exemple aux « Recommandations de la SFAR » en matière d’anesthésie.

7

3. L’expertise

L’expertise est avant tout la réponse à des questions que (se) pose le juge, elles-mêmes fonction

de la procédure engagée par le plaignant. En matière civile, pour qu’une victime obtienne réparation,

trois conditions sont nécessaires : un préjudice, une faute et une relation de cause à effet entre le

préjudice et la faute, la charge de la preuve revenant au plaignant. Cependant, les mots n’ont pas le

même sens pour tous. La faute, en matière de justice civile (visant à une indemnisation), n’a pas de

valeur morale : ce terme vise à établir la responsabilité civile d’une personne, non à la condamner

moralement. On cherche le responsable, pas le coupable. Le mot preuve n’a pas non plus le même sens

qu’en médecine, dans le sens où nous disons, par exemple, que la mesure d’une PaO

2 basse est lapreuve d’une hypoxémie. Il s’agit ici d’une « preuve » juridique. De ce point de vue, l’avis d’un expert

peut avoir valeur de preuve, lorsqu’il écrit, par exemple, que telle technique d’anesthésie ou de

réanimation était en l’occurrence, ou n’était pas, « conforme aux règles de l’art ». Enfin, le lien de

causalité peut éventuellement n’être que statistique : c’est la notion de « perte de chance ».

En matière pénale, la même remarque vaut pour le mot « preuve », c’est-à-dire que les

conclusions motivées de l’expertise en constituent une. Mais il existe de nombreuses différences. Le

mot « faute » est ici chargé de tout son sens moral : au travers de la faute technique, le magistrat cherche

à analyser le comportement social de l’individu. Ce qui motive la recherche n’est pas un préjudice, mais

la possibilité d’une infraction au code pénal. Enfin, l’extension du lien de causalité n’est pas le même

qu’au civil : la relation doit être certaine, et pas simplement statistique, mais elle peut n’être qu’indirecte,

c’est-à-dire que le délit peut être constitué si la faute retenue n’est qu’une parmi d’autres des causes du

décès ou des « coups et blessures ».

Il en découle que le magistrat ne se pose pas les mêmes questions dans tous les cas, donc qu’il

ne pose pas les mêmes questions à l’expert. Ces questions sont en particulier guidées par le plaignant

ou son avocat, parfois de façon directe parce qu’ils demandent au juge de poser certaines questions

précises à l’expert, toujours de façon indirecte, au travers du cadre juridique choisi.

Les questions posées figurent dans un document, appelé « mission ». Celle-ci peut être très large,

avec un énoncé court tel que : « déterminer les causes de la mort ; indiquer s’il y a eu faute dans les

soins prodigués ; faire toute remarque utile à la manifestation de la vérité ». Elle est souvent « standard »,

simple recopiage de ce qui est habituellement demandé dans une affaire de responsabilité médicale. La

mission est parfois très précise au contraire, comme dans l’exemple du tableau I.

L’expert doit répondre à

toutes les questions et ne répondre qu’aux questions posées. C’estl’adage : « que la mission, toute la mission ».

8

Tableau 1. Exemple de mission d’expertise.

Noter qu’elle comporte des questions précises.

TRIBUNAL

DE GRANDE INSTANCE

de —

O RDONNANCE D E C OMMISSION D ‘EXPERT

CABINET

DE

M. —Juge d’Instruction

N° Parquet : — Nous, — , Juge d’Instruction au Tribunal de

Instruction : — Grande Instance de —Vu, l’information suivie contre :

X

de :

Recherche des causes de la mortVu, les articles 156 et suivants du Code de

Procédure Pénale.

Commettons M —

expert près la Cour d’Appel

qui procédera aux opérations suivantes :

J’ai l’honneur de vous prier de bien vouloir procéder à la mission suivante :

1) Prendre connaissance des pièces de la procédure notamment :

– rapport d’autopsie pratiquée le — par le Docteur —

– rapports complémentaires toxicologique (Docteur —), histologique

(Professeur —)

– procédure pénale

– dossiers médicaux qui seront remis par un fonctionnaire de Police de

2) Entendre tous sachants

– médecins de la clinique —

– infirmières notamment du réveil

– médecin ayant prescrit cette intervention chirurgicale

– le médecin anesthésiste

– témoins utiles

3) Solliciter éventuellement toutes mesures complémentaires aux fins de

α

: déterminer les causes de la mort de —β

: décrire précisément le déroulement des actes médicaux et chirurgicauxpratiqués de l’hospitalisation au décès constaté (différentes phases minutées).

Dans l’hypothèse où les actes médicaux pratiqués ne paraissent pas conformes aux

données actuelles de la médecine et de la chirurgie en faire part et fournir tous

éléments utiles permettant d’apprécier si une faute technique a été commise (1), à quel

niveau (2), par qui (3).

9

Concrètement, une fois qu’ils ont accepté leur « mission », les experts lisent les documents mis à

leur disposition. Dans le cadre d’une procédure d’indemnisation, ces documents sont fournis par les

parties, étant entendu que les deux parties doivent disposer des mêmes informations. Au pénal, ces

documents comprennent d’une part la procédure pénale (procès-verbaux de la PJ), d’autre part les

dossiers saisis par le juge et scellés, donc les originaux. Ainsi, dans le premier cas, le médecin conserve

son dossier et n’adresse généralement que des photocopies. Dans le second cas, il n’a plus accès au

dossier une fois que celui-ci a été saisi, à moins d’en avoir fait préalablement une photocopie. Cette

précaution de photocopier peut être utilement étendue aux documents qui accompagnent le patient lors

d’un éventuel transfert vers un autre établissement, car les discussions sur des pertes ne sont pas rares.

Après lecture des documents, les experts décident des témoins à entendre et les convoquent.

L’expert n’a aucun pouvoir pour obliger ces témoins à se rendre à leur convocation. Mais il est

conseillé de s’y rendre, sauf motif valable. Outre que l’impression donnée ne serait pas très favorable, le

juge, éventuellement contacté par les experts, a lui ce pouvoir.

Les règles de l’audition des personnes varient en fonction de la procédure engagée. Au civil, la

procédure contradictoire exige que les deux parties, accompagnées de leurs conseils, entendent les

questions et réponses.

Au pénal, les règles de l’audition des personnes varient selon que certaines d’entre elles ont ou

non été mises en examen (on aurait dit autrefois : « inculpées »). Lorsque ce n’est pas le cas, il n’y a que

des témoins, entendus séparément, habituellement hors la présence de leur éventuel avocat. Si une ou

plusieurs personnes ont été mises en examen, les experts ne peuvent les entendre sans précaution, car

les droits de la défense doivent être respectés. Le juge d’instruction a le droit d’interroger la personne

mise en examen, assistée de son avocat, à partir de questions posées par les experts, soit par écrit dans

leur rapport, soit oralement lors d’une audition en sa présence. Il peut également autoriser les experts à

entendre hors de sa présence des personnes mises en examen, avec les mêmes droits de défense, donc

en présence de leur avocat. Il est des situations intermédiaires, de personnes non (encore) mises en

examen mais particulièrement visées, pour lesquelles la présence de l’avocat peut être requise.

Quelle attitude adopter à l’égard de cette épreuve, toujours traumatisante d’une certaine

manière ? Il n’est évidemment pas possible de définir un « guide » à l’attention des personnes se rendant

à une expertise. Mais il n’est pas inutile de rappeler quelques erreurs assez communes.

En préliminaire, il convient de dénoncer le manque de préparation, qui ne peut fournir une

impression de sérieux à l’égard de la pratique professionnelle du praticien en cause. Cette préparation

comprend d’abord la compréhension du type de procédure et de ses enjeux, afin d’éviter aussi bien une

sous-estimation qu’une surestimation de ceux-ci. A titre d’exemple et au risque de se répéter, un

recours au tribunal administratif ne concerne que l’hôpital, un procès au civil concerne plus l’assureur

que l’assuré, une procédure pénale peut être déjà très avancée avant que l’expert entende le médecin. Il

faut aussi prendre conscience qu’il n’est pas suffisant d’estimer qu’on est dans son bon droit, renforcé

en cela par ses collègues : encore faut-il en persuader le juge et, avant lui, l’expert. A ce titre, la

10

meilleure préparation est de présenter l’affaire à un autre praticien que ceux de l’entourage direct. S’il

est indispensable au plan humain d’en parler avec des collègues de confiance et, au plan administratif

en pratique hospitalière, de tenir informé son chef de service, mieux vaut ne pas s’en tenir aux avis des

personnes les plus proches, en raison des liens professionnels ou affectifs qui peuvent altérer leur

objectivité. Il peut donc être utile de recueillir les conseils de quelqu’un de plus éloigné et ayant

l’habitude de traiter ce genre d’affaires (son ancien patron, une personnalité indépendante et reconnue).

Ces considérations n’empêchent pas que la préparation à l’expertise commence peu après

l’accident qui la motive (5). Il faudra en effet que le dossier soit particulièrement complet, et non

lacunaire comme on le voit encore trop souvent. Cette importance de documents de qualité est

régulièrement rappelée par les experts (3, 6-8), allant jusqu’à avancer que la principale distinction entre

le fait d’envisager des aspects « médico-légaux » et celui de n’envisager que des aspects médicaux réside

dans les documents écrits (3). Le dossier médical ne devra en revanche contenir que des faits, pas des

opinions ou des commentaires. Cette remarque vaut pour tous ceux qui sont amenés, à un titre ou un

autre, à écrire dans le dossier : anesthésiste, chirurgien, obstétricien, pédiatre, cardiologue, neurologue,

réanimateur. La consigne est : « tous les faits, que les faits ». Si des hypothèses doivent être écrites, elles

doivent être prudentes et argumentées, limitées à ce que nécessite la compréhension de la démarche

médicale. Donc, à la question, « que faire au plan médico-légal en cas d’accident d’anesthésie ou de

réanimation ? » la réponse est : écrire dans le dossier médical ce qu’on a constaté et fait, pourquoi on l’a

fait, et vérifier que tout y est : feuille de consultation pré-anesthésique, feuille d’anesthésie, feuille de

surveillance en salle de réveil, prescriptions postopératoires de médicaments et de modalité de

surveillance, médicaments de la réanimation, observation médicale… Il faut bien prendre conscience

qu’un dossier incomplet ne permet pas de préjuger favorablement de l’absence de négligence de la part

du praticien. Surtout, ces lacunes offrent toute latitude aux experts pour combler mentalement le défaut

de documents par ce que leur expérience leur fait pressentir. Un arrêt cardiaque peropératoire sans

feuille d’anesthésie peut devenir dans le rapport ce que l’expert aura imaginé de plus probable. Un

coma inexpliqué d’un patient ventilé et sans chiffres répétés d’oxymétrie de pouls laisse la place à tous

types d’hypoxie en rapport avec un défaut de ventilation. Il ne suffit pas d’avoir des appareils et de faire

des mesures, encore faut-il les faire figurer à intervalles réguliers sur un document lisible. Sauf pour ce

qui concerne la réanimation immédiate de l’accident (l’action primant sur la rédaction), il n’est

évidemment pas question de noter ces valeurs a posteriori, donc cette pratique doit être routinière.

Si le dossier risque d’être saisi, sa photocopie permettra de se remémorer les faits avant l’expertise.

Un autre point important est la rédaction, le jour même des faits, d’un compte rendu

extrêmement détaillé des événements, en dehors du dossier médical, dans des notes personnelles. En

effet, au bout de quelques jours les souvenirs sont moins précis, or l’expertise peut avoir lieu des

années après les faits. La relecture, peu avant celle-ci, de ce qui a été noté le plus tôt possible après

l’accident, est le plus sûr moyen de ne pas se contredire et d’éviter de se laisser influencer par les

propos de personnes n’ayant pas pris de notes le jour même. La reconstruction des souvenirs avec le

temps est constante. Seuls les documents y résistent : écrits du dossier, écrits des notes personnelles.

La constance dans les déclarations, étayée par des faits, est un élément favorable, qui se prépare.

11

Une autre erreur consiste à imaginer que la faute d’un confrère ou d’un auxiliaire pourrait

réduire la sienne. Ceci est doublement faux. Au plan juridique d’abord, les actes de chaque participant

étant analysés. Au plan humain surtout : d’une part les familles perçoivent très vite un désaccord entre

les médecins ou les membres de l’équipe ; d’autre part l’impression faite sur les experts de médecins ou

d’infirmières qui « cherchent à se renvoyer la balle » est très fâcheuse. A chacun d’assumer ses actes, en

toute confraternité.

La dernière erreur abordée est le défaut de rationalisation de l’ensemble de la démarche

médicale. Certains se sentent coupables de tout, d’autres de rien, sans que ceci ait un effet prévisible sur

l’issue de l’expertise, dans quelque sens que ce soit. En revanche, le fait d’expliquer sa pratique à partir

de « Recommandations », de consensus, ou de données bibliographiques simples, a constamment un

impact plus positif qu’une phrase du type : « je fais toujours comme ça et je n’ai jamais eu d’accident ».

Il n’y aurait pas d’expertise si un accident ne s’était pas produit, et le niveau actuel d’exigences de

sécurité en matière d’anesthésie et de réanimation ne permet pas de se contenter de l’expérience

individuelle. L’expérience collective, validée, est indispensable.

La phase suivante est la rédaction du rapport. Rapport unique, on l’a vu, même si les experts

sont nombreux, de façon à permettre au juge d’avoir une vision claire de l’affaire. Le délai

habituellement imparti est de l’ordre de trois mois, mais certaines affaires complexes peuvent nécessiter

une prolongation, si le juge l’accorde. Dans sa forme habituelle, le rapport comprend un rappel de la

mission et des faits, la description des documents analysés, les dires des témoins, une discussion et, en

conclusion, la réponse aux questions, suivie de la mention que « les experts certifient avoir

personnellement effectué la mission qui leur a été confiée et déclarent le contenu du rapport sincère et

véritable ».

En définitive, les règles d’un exercice de logique sont assez intangibles, similaires dans un

article scientifique et dans une expertise. Dans un article, la conclusion ne peut s’appuyer que sur les

résultats préalablement présentés ; dans un rapport d’expertise, la réponse aux questions ne peut faire

appel qu’aux faits établis à partir des documents décrits et des dires des personnes entendues tels qu’ils

sont relatés dans le rapport. C’est d’ailleurs pourquoi, il est en général assez vain de discuter une

décision de justice sur un plan technique, d’anesthésie ou de réanimation, sans avoir connaissance de

l’ensemble des éléments qui y ont conduit. Il ne sera donc pas donné ici d’exemple de conclusions, car

cela n’aurait de sens que si l’ensemble des données était fourni. Inversement, on voit l’importance de

l’erreur qui consiste à extrapoler à partir d’une décision de justice en s’appuyant sur des faits isolés de

leur contexte. Car le contexte est l’essentiel. C’est ce contexte, ainsi que le type de question posée par le

plaignant, qui permet de comprendre la décision. La Justice ne s’intéresse que de façon très indirecte à

la pratique générale de la médecine. Ce qui L’intéresse, c’est de savoir ce qui a été fait à une personne

précise dans les circonstances précises de l’accident. De plus, la Justice interroge le corps médical, au

travers d’experts, sur ce qu’un médecin est censé habituellement faire en telle ou telle circonstance, ce

n’est pas l’inverse. Le corps médical ne saurait demander à la Justice ce qu’il convient de faire

techniquement dans ces circonstances : Elle n’en a pas la compétence. Il est des cas où les

connaissances médicales sont incertaines, où il n’y a pas de consensus, où la réponse n’est pas

12

évidente. Ce n’est pas une raison pour imaginer que l’appareil judiciaire peut apporter une telle réponse.

En d’autres termes, dans ces cas, le juge dirait volontiers : « si vous ne savez pas, comment voulez-vous

que je sache ? ».

La question qui se pose dès lors est : « les experts ne décident-ils pas parfois que l’on sait alors

que l’on ne sait pas, n’établissent-ils pas des normes qui leur soient personnelles ou qui, exclusivement

théoriques, soient concrètement inapplicables ? » A la limite, ne profitent-ils pas de leur situation

d’expert pour tenter d’imposer ce qu’ils estiment devoir être

la bonne pratique, mais qui serait irréalisteou non communément admis ?

La tentation existe certainement, bien que le juge ne demande pas à l’expert d’exprimer son avis

personnel, mais la façon de faire habituelle de la profession. L’expert doit donc faire la distinction entre

ce qui est communément admis et ce qui reste débattu. Mais, nul n’étant parfait (ce qui s’applique aux

experts comme au reste des praticiens), il n’est pas mauvais que des textes, élaborés de façon

consensuelle, permettent de distinguer ce qui est réellement consensuel de ce qui ne l’est pas. Pour

prendre des exemples précis, les questions suivantes étaient régulièrement posées il y a quelques

années : « un expert peut-il prendre position, à titre personnel,

contre le retour au domicile d’un patientanesthésié le jour même ou

pour la pratique systématique d’examens complémentairespréopératoires ? » La réponse est dans les « Recommandations de la SFAR », élaborées en grande partie

à cet effet. Leur fonction n’est pas de « couvrir » les praticiens, car une telle couverture n’existe pas :

chacun reste en toute circonstance responsable de ses actes. Leur fonction est précisément d’apporter la

« preuve » que la pratique en question est licite, dès lors qu’elle est entourée des précautions

mentionnées dans ces « Recommandations ». Leur fonction est donc de réduire l’arbitraire des experts,

qui peuvent difficilement soutenir une thèse contraire à leur contenu. On peut constater, désormais, que

l’argument « médico-légal » n’est plus guère avancé à l’encontre de l’anesthésie du patient ambulatoire,

plusieurs années après la parution des « Recommandations de la SFAR » (9). La question des examens

complémentaires a demandé plus de temps, malgré les « Recommandations de la SFAR » (10) et la

démonstration du caractère largement fantasmatique de la préoccupation « médico-légale » (2, 3), mais

les « RMO » ont fini par légitimer le changement d’attitude. A ce sujet, il n’est pas inutile de rappeler que

le médecin ne peut utiliser les RMO – ou les « Recommandations » de la SFAR ou de l’ANDEM – pour

justifier l’absence d’un examen utile au patient : ces textes permettent de justifier pourquoi, en l’absence

d’un contexte évocateur – qui a été recherché par l’interrogatoire, l’examen du dossier et l’examen

clinique – des examens complémentaires systématiques ne sont pas réalisés.

4. Désaccord avec l’expertise

La dernière question à aborder est : que faire si l’on n’est pas d’accord avec l’expertise ? Il est

vrai que certaines expertises ont révélé des insuffisances majeures, y compris dans des affaires d’une

exceptionnelle gravité (11). Le premier conseil que l’on puisse donner à quelqu’un qui s’estime

injustement mis en cause est de lui suggérer de ne pas assurer lui-même l’analyse critique de

l’expertise : là encore, un tiers est indispensable, jouissant de sa confiance, mais de préférence sans lien

affectif direct (

cf. supra). Par ailleurs, s’il existe des « Recommandations » de sociétés savantes ou del’ANAES, des Conférences de Consensus, justifiant l’attitude en cause, ce sont des arguments de poids.

13

Il importe également de montrer la justification médicale de ses actes et de fonder l’argumentation sur

des éléments écrits du dossier. Enfin, l’avis de spécialistes ayant autorité sur des points précis peut être

demandé. A ce sujet, il convient de souligner que, quelle que soit par ailleurs son autorité scientifique,

ce « contre-expert officieux » n’est pas censé avoir eu accès à l’ensemble du dossier et, même si c’est le

cas, le juge est en droit de soupçonner qu’on ne lui a pas fourni toutes les pièces, contrairement aux

« experts officiels ». C’est pourquoi, s’il est toujours possible de demander une appréciation globale par

oral, le document écrit éventuellement sollicité ne peut être, sauf cas exceptionnel, aussi général : il est

préférable que ce soit une réponse précise à une question précise. En l’absence du dossier complet, la

réponse n’a de signification que par rapport à la question posée.

En dernier recours, il est possible de demander une contre-expertise ou un complément

d’expertise, que le juge peut toutefois refuser. Il existe au niveau de la contre-expertise une tendance à

la confirmation, sans qu’il soit possible de savoir si la raison en est que la première expertise influence

la seconde, ou que la plupart des experts interrogés répondent de la même façon. En matière pénale, il

arrive que le juge d’instruction demande aux contre-experts de travailler en aveugle, sans prendre

connaissance de la première expertise afin d’éviter le premier biais, mais c’est rare. Enfin, la part

d’aléatoire est la même que pour la première expertise et, plus que par la multiplication des expertises,

la réduction de cette part de hasard passe par le préalable obligatoire qu’est l’existence de documents,

écrits, de qualité : consultation, feuille d’anesthésie, prescriptions, dossier transfusionnel, observation

médicale…

5. Conclusion

L’expert.

Plutôt que de se plaindre de leur subjectivité, indéniable, il convient de :– brider leur imagination par des documents figurant dans un dossier complet

– encadrer leurs opinions par des textes tels que ceux des sociétés savantes.

L’expertise.

Plutôt que de se plaindre de son caractère aléatoire, inévitable, il convient de lelimiter par une préparation :

– juridique (± succincte)

– technique : relecture de ses notes rédigées le jour des faits, relecture du dossier dûment photocopié,

avis d’un tiers indépendant.

Bref, comme pour l’anesthésie et la réanimation des patients, il reste une part de hasard, mais

certaines formes d’activité professionnelle la réduisent considérablement. Il en est ainsi de la création et

de la conservation de documents et du respect des « Recommandations » des sociétés savantes.

Références

1. Lienhart A, Chigot JP. Le contentieux en rapport avec l’anesthésie à l’Assistance Publique –

Hôpitaux de Paris.

Ann Fr Anesth Réanim. 15: 215-219, 1996.2. Thouvenin D. La responsabilité médicale. 125 pages, Flammarion, Paris, 1995.

3. Lienhart A. L’expert, l’expertise. (pp 85-96)

In: Les changements de demain. L’erreur ou la fautemédicale en anesthésie-réanimation. JEPU. Arnette, Paris, 1994.

4. Caplan RA, Posner KL, Cheney FW. Effect of outcome on physician judgments of appropriateness

of care.

JAMA. 265: 1957-1960, 1991.14

5. Lienhart A. Que faire au plan médico-légal en cas d’accident d’anesthésie ? Le point de vue de le

médecin. (pp 251-259)

In: Les situations critiques au bloc opératoire. JEPU. Arnette, Paris, 1996.6. Guilmet C, Frogé EC. L’expertise en anesthésie. (pp 37-66)

In: La responsabilité médicale dumédecin anesthésiste-réanimateur. JEPU. Arnette, Paris, 1987.

7. Desmonts JM. L’expertise dans l’accident d’anesthésie. (pp 181-189)

In: Complications del’anesthésie et aspects médico-légaux. Masson, Paris, 1992.

8. Haberer JP. L’accident n’arrive pas qu’aux autres : que faire ? Le point de vue d’un confrère. (pp

331-338)

In: Communications scientifiques. MAPAR, Paris, 1994.9. Recommandations concernant l’anesthésie du patient ambulatoire. SFAR Septembre 1990.

10. Recommandations concernant la période préanesthésique. SFAR Septembre 1991.

11. Duroy L. L’affaire de Poitiers. 275 pages, Barrault, Paris, 1988.

Publicités

Laisser un commentaire

Choisissez une méthode de connexion pour poster votre commentaire:

Logo WordPress.com

Vous commentez à l'aide de votre compte WordPress.com. Déconnexion / Changer )

Image Twitter

Vous commentez à l'aide de votre compte Twitter. Déconnexion / Changer )

Photo Facebook

Vous commentez à l'aide de votre compte Facebook. Déconnexion / Changer )

Photo Google+

Vous commentez à l'aide de votre compte Google+. Déconnexion / Changer )

Connexion à %s