Douleur, Expertise et évaluation médico-légale



Revue Médicale de l¹Assurance Maladie – 1-1999

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J. GARDONA (*), P. LAMOTHE (**), D. FASQUEL (***),J.-C. MABRIEZ (****), D. MALICIER (*****).
(*) Médecin-conseil chargé du recours contre tiers, Service médical de l’échelon local de Lyon, 102 rue Masséna, 69469 Lyon cedex 06.
(**) Psychiatre des hôpitaux, Médecin chef du S.M.P.R. de Lyon, Médecin légiste, Expert agréé près la Cour de cassation.
(***) Médecin-conseil responsable du Service médical de Lyon.
(****) Médecin-conseil régional. Direction du Service médical dans la région Rhône-Alpes.
(*****) Chef de service d’accueil des urgences médicales de l¹hôpilal Edouard Herriot, Directeur de l’institut médico-légal, Expert agréé près la Cour de cassation, Directeur du journal de médecine légale et du droit médical.

Mots clés : Douleur, Évaluation, Réparation, Droit commun, Droit social, Indemnisation des souffrances endurées.
Un article « Éthique et expertise » est paru au journal de médecine légale,
Droit médical. 1998, vol. 41, n° 3-4, 274-278.


1. INTRODUCTION

De tous les avatars de vie, l’accident est le plus bouleversant : inopiné, il interrompt, bouscule l’ordre des choses sans qu’on ait pu s’y préparer, il y avait avant et il y a après, situation avec laquelle il faut vivre.
De toutes les conséquences d’un accident, la douleur est souvent au premier plan. Subjective, issue du vécu et de la personne de chacun, la douleur est multiple et son expression devra être accueillie et respectée comme le blessé lui-même.
La douleur est « une atteinte de l’être ». Cette atteinte de l’intégrité corporelle et psychique nécessite des soins plus ou moins importants et du repos, qui entraînent des dépenses et une perte de gain qui se traduisent par « une atteinte de l’avoir. »
Il faudra individualiser, évaluer et réparer la douleur comme « atteinte de l’être » au même titre que l’incapacité fonctionnelle, ainsi que ses conséquences en termes de coût des soins et pertes de gains.
Cela suppose une éthique et une technique rigoureuse clans le déroulement des opérations d’expertise et une bonne connaissance des dispositions législatives et réglementaires comme de la pratique juridique.
Nous allons aborder dans cet exposé la réparation d’un accident « avec tiers responsable » en général puis plus particulièrement sous l’angle de la prise en compte de la douleur dans l’évaluation médico-légale du dommage corporel.
Nous étudierons la place et le rôle des différents acteurs sans oublier que leur raison d’être est le blessé, sujet de parole et non objet d’une observation scientifique et de décisions prises sans lui.
Ce n’est que dans ce respect primordial de la personne humaine que la réparation s’inscrit clans la thérapeutique, permet la reprise de la vie psychique autant que la poursuite de la vie avec ce qui reste après l’accident au lieu de maintenir le blessé dans l’amertume de ce qui est perdu.
On voit bien là l’importance capitale de ces problèmes au-delà du blessé lui-même pour la santé publique, les enjeux économiques et la qualité de la société.

2. PRINCIPES MÉDICO-JURIDIQUES

La réparation du même dommage corporel d’une victime d’un accident avec tiers responsable, affiliée à la sécurité sociale, obéit à la coexistence de deux types de réparations différentes :

2.1. En droit social.
Selon l’article 111.1. du Code de la sécurité sociale, « l’organisation de la sécurité sociale est fondée sur le principe de la solidarité nationale. Elle garantit les travailleurs et leur famille contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leur capacité de bien »
Les caisses de sécurité sociale engagent immédiatement les dépenses nécessaires sans préjuger de la cause de l’affection ni de la responsabilité du fait accidentel.
Toute victime d’un dommage corporel bénéficie auprès de son organisme de Sécurité sociale d’une indemnisation de ses dépenses de santé et ceci de manière quasi immédiate, dans le cadre de la législation sociale.
Cette prise en charge rapide et efficace, relativise les délais excessifs des règlements de préjudice dans le cadre de responsabilité litigieuse (liée à un contrat d’assurance ou à la responsabilité d’un tiers).
Les dommages corporels liés à un accident seront réparés en fonction de leur survenance, soit au titre de la législation A.S. (assurances sociales), soit au titre de la législation A.T. (accidents du travail).
Pour que les prestations puissent être payées, l’assuré doit remplir des conditions administratives fixées par la loi, ce qu’on appelle les conditions d’ouverture du droit aux prestations qui reposent sur un minimum d’heures de travail salarié, ou sur un montant minimum de cotisations.

2.2. En droit commun.
Selon le Code civil, la réparation en droit commun suppose :
– un fait générateur mettant la responsabilité de l’auteur ;
– un préjudice actuel et certain ;
– un lien de causalité entre la faute et le dommage.
La réparation doit être intégrale
« Le propre de la responsabilité est de rétablir aussi exactement que possible, l’équilibre détruit par le dommage et de placer la victime aux dépens du responsable dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n¹avait pas eu lieu » (Cass. civ, 28.10.1954).
Dans le cadre d’une réparation intégrale, on distingue les préjudices patrimoniaux et les préjudices extra-patrimoniaux :
– Les préjudices patrimoniaux ou économiques sont représentés par une perte de gain secondaire à l’arrêt de l’activité rémunérée et par toutes les dépenses de soins occasionnées par l’accident.
– Les préjudices extra-patrimoniaux, appelés aussi préjudices personnels correspondent à une atteinte de l’être, et regroupent le préjudice esthétique, le préjudice agrément, le préjudice moral, l’indemnisation des souffrances endurées, etc.
La loi Badinter du 5 juillet 1985 a fixé les modalités de réparation des processus d’indemnisation de réparation du dommage corporel des victimes d’accident de la circulation ou de la vie publique. Elle a essentiellement accéléré les processus d’indemnisation ;
– en évitant les contestations de responsabilité, source de contentieux par la reconnaissance systématique du statut de victime à des catégories qui en étaient auparavant exclues (passagers, cyclistes, piétons, mineurs et personnes âgées, même en cas de comportement fautif de leur part…) ;
– en permettant le règlement des sinistres par une procédure amiable ;
– en accélérant les délais d’indemnisation par les tiers payeurs.
Dans tout accident causé par un tiers responsable, la victime doit percevoir la totalité de l’indemnisation de son préjudice évalué d’après les règles de droit commun. Pour ces préjudices extra patrimoniaux, l’assurance du tiers responsable fait une offre d’indemnisation séparée à la victime car il n’y a pas d’action récursoire de la caisse suite à la loi du 23 décembre 1973.
Pour les préjudices patrimoniaux, elle verse le complément des prestations versées par la sécurité sociale et par les autres tiers payeurs jusqu’à totalité de l’indemnisation car « la réparation est égale au préjudice mais ne peut le dépasser ».

3. EXPERTISE

3.1. Ethique et expertise.

3.1.1. Obligations de l’expert.

L’expert doit être objectif, libre et impartial. Il doit se récuser, s’il ne peut rendre un avis d’expert en toute sécurité, s’il est proche d’une partie. L’article 24 du code de déontologie précise que le médecin ne doit pas avoir de comportement fautif, permettant des avantages matériels illicites que pourrait lui procurer son exercice.
Il doit avoir une compétence médicolégale avec justesse de raisonnement, formation continue, apprendre, réapprendre, connaître les limites de sa compétence et savoir demander un examen sapiteur.
Il doit avoir des connaissances juridiques et de procédure : respect du contradictoire, importance de l’accueil, nécessité d’information éclairée, respect du secret professionnel et connaître les droits de la victime.

3.1.1.1. Respect du contradictoire.

La « contradiction » est définie par les dispositions là, 15 et 16 du nouveau Code de procédure civile.
L’article 14 dispose « nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée »; «Appelée » veut dire convoquer selon les modalités légales.
Les parties sont convoquées par le technicien commis, par lettre recommandée avec accusé de réception.
Les parties peuvent également être convoquées par remise à leur   défenseur d’un simple bulletin (art. 160 du NCPC).
Pour les expertises ordonnées soit par le tribunal de grande instance suit par la cour d’appel, les avocats sont les représentants des parties.
L’article 414 du NCPC dispose : « une partie n’est admise à se faire représenter que par une seule des personnes physiques ou morales habilitées par la loi. »
Il en résulte que les médecins d’assurance, les médecins-conseils et les médecins de recours sont les assistants conseillers techniques des parties (art.161 NCPC).
L’expert médecin judiciaire doit donc remplacer dans son rapport le mot « représentant » en ce qui concerne les médecins-conseils, par celui de médecin assistant technique pourvu d’une mission.
La mention qui figure dans bon nombre de rapports d’expertise médicale judiciaire, à savoir que l’expert a effectué ses opérations contradictoirement en présence du « médecin-conseil, médecin-expert de la compagnie d’assurance et qui la représente » et entachée de nullité avec toute conséquence de droit.
En application des dispositions de l’article 161 du NCPC, le médecin-conseil peut se voir confier par la compagnie d’assurance ou par la sécurité sociale, une mission d’assistance technique. Il va pouvoir intervenir oralement, poser des questions, présenter des demandes à son confrère expert judiciaire, engager un dialogue avec lui, et cet entretien sera d’autant plus efficace et profitable pour tous en vue de la recherche de la vérité qui va se tenir entre personnes également compétentes et  parlant le même langage (art. 162 du NCPC).
Il convient que le médecin-expert judiciaire, loin de s’y opposer, maintienne la présence des parties et de leurs conseils, avocats et assistants techniques, tout au long et à toutes ces opérations.
On ne saurait en aucun cas, et sous peine d’atteinte grave aux règles légales applicables en la matière, avec une éventuelle mise en cause de responsabilité, prier tous les présents de se retirer pour ne continuer la discussion qu’avec ses seuls confrères en médecine.
L’irrespect du contradictoire est la cause la plus fréquente, non seulement de l’annulation des opérations d’expertise judiciaire mais aussi de la mise en cause de la responsabilité des experts sous ses divers aspects.

3.1.1.2. Importance de l’accueil.

Le Code des pensions militaires insiste sur l’importance de l’accueil JO du 12.1.1992) :
« Les conditions du sujet en expertise sont extrêmement importantes pour assurer la validité de l’évaluation clinique des conclusions et l’optimisation de la réparation : elle détermine des attitudes désintéressées à l’égard de l’administration.
L’accueil du postulant, les conditions matérielles de l’examen, doivent faire l’objet d’une grande attention, permettant au sujet d’être considéré avec le respect dû à tout citoyen et non comme un être anonyme, objet d’une
procédure de routine.
L’attitude de l’expert doit être bienveillante, empreinte d’une certaine neutralité et dépourvue de suspicion a priori ».
Le médecin expert doit faire preuve tout à la lois de psychologie, de compréhension, de savoir-faire et d’un sens très profond d’humanité.

3.1.1.3. Nécessité d’information éclairée.

L’expert doit se présenter et savoir informer la victime.
L’article 84 du Code de déontologie médicale dispose : « le médecin expert, avant d’entreprendre toute opération d’expertise, doit informer de sa mission la personne qu’il va examiner ».
Il lui faut expliquer à la personne qu’il doit examiner, ce en quoi consiste son rôle, les conditions dans lesquelles va se dérouler l’expertise, lui préciser ses droits et notamment en matière civile observer rigoureusement le respect de l’intimité de la vie privée, des droits de la défense et du secret médical destiné à assurer une parfaite protection.
Il lui faut commencer par lire à haute voix, notamment à l’intention de la victime et dans son intégralité, la mission.
Il lui faut ensuite retenir les dires des parties, tant leurs déclarations sur les conditions dans lesquelles le sinistre s’est produit que sur ce dont se plaint la victime.
C’est au cours de cette audition qui aura lieu en présence de toutes les parties, que le médecin expert demandera à la personne à examiner de lui fournir les documents nécessaires.
Il va de soi que communiquer l’expertise, qui doit donc de même être rédigée de façon à pouvoir être lue sans constituer un nouveau traumatisme pour le sujet est un élément important de cette façon de faire du blessé un acteur de sa propre réparation.

3.1.1.4. Respect du secret professionnel.

Les opérations d’expertise ne sont pas publiques. L’expert ne peut imposer la présence d’un confrère.
L’expert ne doit accepter la présence que de celles des personnes qui ont droit d’y être sous peine de violation du secret (art. 244 et 247 du NCPC), il ne peut être admis la présence de tout accompagnateur.
Avec l’autorisation du patient qui est dépositaire du secret professionnel, le médecin expert peut demander les renseignements médicaux. Nous savons que ce qui est totalement illégal, c’est de demander directement dans les services hospitaliers la communication des comptes rendus d’hospitalisation sans en demander l’autorisation au blessé.
Selon l’article 244 du NCPC, « le technicien doit faire connaître, dans son avis, toutes les informations qui apportent un éclaircissement sur les questions à examiner. Il lui est interdit de révéler les autres informations. Il ne peut faire état que des informations légitimement recueillies. »
3.1.2. Droits de la victime.

3.1.2.1. Le secret professionnel.

Il n’est pas opposable aux patients dans l’intérêt duquel il est institué.
Ce dernier a le droit et même le devoir dans ces conditions de produire les documents qui lui sont réclamés par ces médecins, documents indispensables pour qu’ils puissent remplir leur mission.
On distingue deux sortes de pièces :
– celles qui, juridiquement, sont la propriété de la personne qu’elles concernent : analyses sanguines, radiographies, ces pièces doivent être remises à l’intéressé même si les examens ont été réalisés dans un établissement public ou privé ;
– celles qui sont juridiquement la propriété de ces établissements. Cespièces figurent au dossier médical et elles ne peuvent faire l’objet d’une communication à la personne intéressée que dans les conditions prévues à l’art R 710.2.2 nouveau code de la santé publique, qui dispose que « la communication du dossier médical intervient sur la demande de la personne qui est ou a été hospitalisée, ou de son représentant légal, ou de ses ayants droit en cas de décès, par l’intermédiaire d’un praticien qu’ils désignent à cet effet ».

3.1.2.2. Libre choix par la victime.

La personne à examiner peut aussi demander à ce que, en matière civile, son avocat et son assistant technique ou l’un ou l’autre soit personnellement présent à l’examen clinique et l’expert ne peut s’y opposer.
L’examen clinique de la victime peut en principe ne se dérouler qu’en sa seule présence selon l’article 9 du Code civil qui assure le respect de l’intimité de la vie privée de toute personne.
On ne saurait considérer que la règle du contradictoire est violée par le fait que l’expert à sa demande ou à la demande de la victime se réserve un temps de colloque singulier avec elle, hors de la présence des parties.
Ce point est particulièrement important dans les cas où se pose le problème de l’évaluation d’un dommage psychique. Le recueil des données cliniques peut être gravement faussé par la présence des tiers entre la victime et l’expert, soit dans le sens de la majoration soit dans le sens de la minoration des troubles, mais surtout parce que la relation directe est altérée et la sémiologie déformée par le nombre, l’attitude ou la simple présence des autres intervenants.
Un médecin expert est de toute façon seul dans la démarche d’exploration clinique somatique, qu’il fasse un toucher vaginal ou un examen du champ visuel. Les questions d’investigation en psychiatrie et l’appréciation de la
présentation et du mode du fonctionnement du patient ont la même exigence de rigueur.
En revanche, après l’examen clinique pratiqué dans l’intimité, l’expert devra exposer à toutes les parties présentes, à leurs mandataires légaux, ainsi qu’à leurs assistants techniques, les constatations qu’il a pu faire lors de son examen et répondre aux questions posées dès lors qu’elles entrent dans le cas de la mission.
Dans le cadre de la discussion et des conclusions, pour respecter les règles du contradictoire, et si elle est non assistée d’un médecin de recours, la victime doit assister, au même titre que les autres parties, à la discussion et conclusion de l’expertise. Pour illustrer cet exposé, nous donnerons l’exemple des expertises communes concernant les victimes d’attentat. La convocation qui leur était adressée les informait de tous leurs droits, de leur libre choix d’accepter ce type d’expertise et de la possibilité d’être assistée par un médecin de recours dont les honoraires étaient pris en charge par le Fonds de Garantie.
3.2. Rôle de l’expertise.

L’expertise est un acte médico-légal et doit se concevoir dans un but thérapeutique puisqu’elle participe à la finalité de la réparation qui est de restituer à la victime un état proche de celui qui précédait l’accident.
Ce rappel réglementaire mérite quelques précisions.
L’expertise n’a au fond de sens que dans la perspective de la réparation
Elle est un bilan bien sûr et, en principe, ce n’est pas indirectement un acte de soin. Néanmoins, il est très important de souligner qu’elle doit d’abord ne pas être antithérapeutique mais qu’elle peut aussi s’inscrire directement dans le projet thérapeutique.
La rédaction même de certaines expertises place d’emblée le patient en position de suspicion : ce n’est pas son vécu qu’on accueille (quitte à dire qu’il est décalé par rapport à la réalité objective du dommage) mais au mieux un malade imaginaire dans la dérision voire un fraudeur dans l’opprobre.
L’expert emploie le conditionnel pour montrer qu’il ne cautionne pas la parole du patient, jusqu’à des sommets désagréables ou ridicules « le sujet aurait accompli son service militaire en 1962… »
Le respect d’un narcissisme déjà mis à mal par le traumatisme et en cours de recomposition est une nécessité jusque dans l’expertise. Par analogie, on comprend bien qu’on puisse faire en complément une nouvelle radiographie, mais on n’accepterait pas bien sûr une laparotomie exploratrice.
Ce respect de la victime et son abord sans a priori sont particulièrement cruciaux lorsque peuvent être présentes des conséquences psychiques du traumatisme.
Sauf escroquerie délibérée à l’indemnisation, il n’y a pas lieu d’attacher de connotation péjorative à la description de symptômes hystériques dont on constate parfois dans les expertises qu’ils sont au mieux niés, voire systématiquement décrits comme une faute de la victime, et le plus souvent considérés comme non imputables.
Cette attitude est non seulement injuste au plan de la répartition des frais et responsabilités et au plan de la réparation de la victime mais elle est très préjudiciable à l’évolution, fixant les symptômes ou les aggravant en invalidant en fin de compte davantage le blessé.
L’expertise doit respecter le patient, « ce n’est pas une autopsie psychique » et le patient reste sujet de parole et non objet d’une observation
Du point de vue technique donc, l’expertise ne doit pas ajouter sa propre violence à la blessure psychique du patient aux risques d’aggraver ou de déclencher une réaction pathologique.
L’expertise n’est pas forcément le respect du symptôme et elle est bien un acte d’investigation mais elle ne doit être ni intrusive ni répéter l’excitation traumatique.
L’expertise peut être elle-même un acte thérapeutique :
L’expertise prépare l’action thérapeutique ou s’inscrit même dans cette action lorsqu’elle donne acte au patient de sa souffrance, l’aide à composer avec sa blessure dans un nouvel équilibre psychique et somatique, l’inscrit dans la perspective de réorientation éventuelle des processus de soin.
L’expertise, en chiffrant ce qui manque, aide le blessé à prendre conscience de ce qui reste et à mettre en place des buts évolutifs qui peuvent être évoqués comme des hypothèses sans incompatibilité avec la forme du droit de l’expertise.
De ce point de vue, la rédaction de l’expertise se doit de transcrire au maximum non seulement les mots du patient mais sa parole. Il s’agit là de bien autre chose qu’une catharsis, simple écoulement de l’énergie psychique liée sans métabolisation aucune. Le patient a besoin de savoir que son histoire a été entendue, de même qu’il est important qu’il lise qu’il a été traité comme une personne dans la description aussi bien de ce qu’il a subi que des efforts qu’il a faits pour se reconstruire.
Trop souvent, l’expertise décrit le «sujet» comme s’il n’était qu’objet passif des soins, anesthésié et endormi tout le temps qu’ils lui ont été délivrés et jusque dans les mots mêmes de l’expert, le patient paraît «avoir subi » les soins comme il a subi le traumatisme alors qu’il faut le concerner dans sa propre aventure et sa propre réparation.

4. ÉVALUATION DU DOMMAGE

L’évaluation en droit commun du dommage corporel et psychique repose sur des conclusions médicales :
– du médecin de la compagnie d’assurance ;
– du médecin-conseil de la caisse ;
– du médecin expert désigné par les tribunaux.
L’évaluation du dommage en droit social est établie par le médecin-conseil de l’assurance maladie.
Un accident peut entraîner des blessures physiques et psychiques, cette atteinte à l’intégrité corporelle est marquée par des douleurs qu’on peut actuellement identifier, mesurer et contrôler par un traitement approprié, et par une souffrance à prendre en considération et qui s’exprime en termes d’humiliation, de dévalorisation de soi, de colère et même de revendication.
Un blessé ne doit pas être considéré comme l’objet de l’indemnisation mais comme un sujet traumatisé physiquement et intellectuellement, sujet souffrant fragilisé, désemparé ayant à faire face subitement du fait de l’accident à une quantité de problèmes nouveaux, problèmes auxquels il n’était pas préparé.
Elle se déroule en deux étapes, d’abord l’évaluation médicale puis l’évaluation médico-légale du dommage qui détermineront la réparation.

4.1. Évaluation médicale.

Il est nécessaire de définir la réalité de la douleur, de porter un diagnostic précis, d’établir une relation de cause à effet, de rechercher un éventuel état antérieur, d’apprécier le pronostic et l’évolution des troubles.

4.1.1. À l’interrogatoire.

L’expert doit :
Cesser de douter de la réalité de la plainte.
Savoir écouter, regarder, reconnaître.
Retrouver tous les facteurs subjectifs des souffrances endurées, tout ce qui concerne le sujet et son histoire, bien que seule la victime puisse décrire l’intensité de ses souffrances, l’estimation du médecin ne tient généralement pas compte de sa fragilité particulière ou de sa réceptivité anormale à la douleur.
Pendant longtemps, la souffrance des jeunes enfants a été sous-évaluée par rapport à celle des adultes car les enfants étaient réputés moins souffrir, il a même été écrit que l’enfant récupérait vite et oubliait facilement les épisodes douloureux sans en garder de trace.
La vieillesse a été également longtemps considérée comme un facteur de moindre sensibilité, comme si les années élevaient le seuil de la douleur. De même le sexe, pour certains auteurs, pourrait jouer un rôle. C’est ainsi
que les femmes possédaient une plus grande aptitude à endurer la douleur que les hommes et leurs douleurs devraient donc être sous~évaluées pour des lésions identiques et des soins superposables. Actuellement ces affirmations tombent en désuétude.
La culture du sujet pourrait aussi être un facteur subjectif.

4.1.2. Étude du dossier médical.

La transmission des données par le dossier médical permet à l’expert de mieux connaître ce qui s’est passé pendant la phase temporaire (évolutive) sur la réalité et la prise en charge de la douleur.
Il est prévu qu’un Carnet Douleur, réalisé par le ministère, soit envoyé aux établissements de santé. Il sera remis avec le livret d’accueil à tout patient hospitalisé afin qu’il soit informé des possibilités de prise en charge. L’évaluation de la douleur au quotidien devient un impératif, tout professionnel devrait avoir une échelle visuelle analogique (type EVA) de mesure de l’intensité de la douleur, qui se présente sous forme de réglette. Sa valeur indicative peut devenir précieuse pour l’expertise.
L’expert doit rechercher également tous les facteurs objectifs des souffrances endurées, tout ce qui concerne la maladie traumatique.
Les conditions du traumatisme :
– la violence d’un choc accidentel, la brutalité d’une agression ou d’un viol, l’irruption du réel de la mort, l’isolement, l’attente des secours, la désincarcération d’un véhicule, le transport, le bilan pratiqué en urgence, les prédictions de gravité ou de mort ;
– la nature, la gravité, la localisation des lésions initiales ;
– la durée des hospitalisations ;
– la nature des examens et des soins prodigués, leur nombre, leur durée (intervention chirurgicale, immobilisation plâtrée, blocage maxillaire, rééducation, etc.) ;
– la durée des phénomènes douloureux et leur intensité repérées par le type et la posologie des antalgiques.

4.1.3. À l’examen médical.

L’expert doit savoir :
– mesurer la douleur par une échelle visuelle analogique qui devrait être un outil de travail au même titre que le stéthoscope ou par un autre système de mesure universelle reconnue superposable ;
– évaluer le retentissement sur la capacité fonctionnelle et situationnelle du blessé en étudiant les gestes dans la vie courante et la vie professionnelle.
Les capacités humaines sont l’ensemble des activités mentales ou physiques caractéristiques de l’être humain compte tenu de son âge et de son sexe.
Il y a situation de handicap chaque fois qu’une personne ayant leslimitations fonctionnelles rencontre des situations nécessaires à sa participation sociale.
4.2. Évaluation médico-légale.

4.2.1. Imputabilité.

4.2.1.1. En droit commun.

Le dommage pour être réparé doit être certain, direct, actuel ou il faut selon une jurisprudence constante des présomptions graves et concordantes pour qu’une relation soit admise.
Le problème est d’autant plus difficile qu’un traumatisme bénin, sans lésion corporelle, peut engendrer une névrose traumatique car il suffit que le vécu de l’accident ait été « mortifère ».

4.2.1.2. En accident du travail.
L’assuré bénéficie de la présomption légale d’imputabilité.
La preuve est nécessaire, uniquement pour des lésions apparues dans un temps assez éloigné de l’AT.

4.2.2. État antérieur.

4.2.2.1. En droit commun.

Sur le terrain juridique, la notion d’état antérieur renvoie à des situations différentes, soit à une prédisposition pathologique latente, soit à une incapacité antérieure réduite :
– dès lors que l’accident a été l’élément déclenchant de la pathologie antérieure latente, il est considéré comme la cause de l’entier dommage et son auteur doit assumer la charge de la réparation intégrale des préjudices;
– si l’accident a aggravé une incapacité antérieure déterminée et avérée, le responsable ne doit réparer que le préjudice complémentaire qui lui est imputable.

4.2.2.2. En accident du travail.

L’accident doit tout supporter si l’état antérieur ne provoquait pas d’incapacité.
Lorsque l’accident entraîne une aggravation d’un état pathologique préexistant, la totalité de l’incapacité de travail en résultant doit être prise en charge au titre de la législation accident du travail.
Le médecin doit :
>savoir apprécier si l’état antérieur entraînait une diminution des capacités physiques et psychologiques avant  l’accident ;
>définir la relation de cause à effet en se posant trois questions :
– Sans l’accident, quelle aurait été l’évolution de l’état antérieur ?
– Sans l’état antérieur, comment auraient évolué les séquelles propres à l’accident ?
– Comment va évoluer l’ensemble accident-état antérieur ?
>analyser le retentissement de l’état antérieur sur les différents postes de préjudice.

4.2.3. Évaluation des préjudices temporaires.

Lorsqu’une personne est victime d’une atteinte corporelle, notre droit admet depuis longtemps l’indemnisation des souffrances endurées, appelé aussi pretium doloris ou quantutti doloris.
Cette indemnisation des souffrances endurées est destinée à compenser les souffrances physiques et morales subies à la suite d’un traumatisme pendant la période d’incapacité temporaire jusqu’à la date de consolidation.
Il convient d’inclure dans l’évaluation des souffrances les douleurs ressenties après la consolidation, dans la mesure où elles ne doivent pas avoir de caractère permanent et ne sont pas génératrices d’une invalidité fonctionnelle évaluée en pourcentage.

4.2.3.1. Évaluation des souffrances endurées.

Pour évaluer le degré des souffrances endurées, le médecin emploie un qualificatif, soit un chiffre.
Un qualificatif selon une échelle de 7 degrés établie en 1971 par le Ministère de la Justice :
très léger, léger, modéré, moyen, assez important, très important.
Ces adjectifs sont souvent incompris et mal ressentis par les victimes ce qui a amené à préférer une évaluation chiffrée.
Un chiffre qui va de 0 à 7 selon une mission établie en 1987 par la Chancellerie :

Évaluation chiffrée de la souffrance
Nulle                    0
Très légère            1
Légère                   2
Modérée               3
Moyenne               4
Assez importante    5
Importante             6
Très importante      7

Ces classifications ont été proposées par certains pour faciliter la tâche du médecin expert, mais elles ne font pas l’unanimité et sont peu utilisées.
Quelle que soit la classification ou l’échelle employée, l’expert doit étayer son évaluation à l’aide de l’interrogatoire de la victime et à l’aide des certificats, documents médicaux et prescriptions de médicaments, en particulier antalgiques, avec étude des substances, des posologies et des durées d’emploi.
Dans la rédaction de son rapport, l’expert doit donc fournir toutes les indications destinées à éclairer sur la nature, l’intensité et la durée des souffrances avant de conclure par un qualificatif ou un chiffre.

4.2.3.2. lncapacité temporaire totale (ITT).

Le repos est un élément important du traitement de nombreuses affections douloureuses, en particulier dans les pathologies ostéo-articulaires.

4.2.3.3. En droit commun.

L’évaluation de l’ITT est appréciée différemment selon l’activité du patient :
– chez le patient n’ayant pas d’activité professionnelle, l’ITT est personnelle ou fonctionnelle et correspond à la perte de l’autonomie.
– chez le sujet ayant une activité rémunérée, il faut tenir compte de l’ITT professionnelle.
L’ITT professionnelle correspond à un handicap situationnel temporaire et peut varier suivant les sujets en fonction du type de travail.

4.2.3.4. En droit social.

Lorsqu’il n’y a aucun état antérieur pathologique connu et que l’état psychique est incompatible avec une activité salariée, la période du versement des indemnités journalières devrait être superposable à la durée d’incapacité temporaire totale professionnelle en droit commun.
Les indemnités journalières sont versées pendant la phase temporaire ou évolutive nécessitant l’arrêt de l’activité rémunérée. cependant, le code de la sécurité sociale distingue deux situations différentes.

4.2.3.4.1. En accident du travail.

L’article L. 431.1 du Code de la sécurité sociale fait référence au travail que la victime exerçait et qu’elle ne peut plus exercer.

4.2.3.4.2. En assurance maladie.

L’assuré doit se trouver dans l’incapacité physique de continuer ou de reprendre le travail (art. L. 321.1 du Code de la sécurité sociale).La jurisprudence a précisé qu’il s’agissait d’un travail quelconque.

4.2.3.5. Incapacité temporaire partielle (ITP).

Elle est souvent utilisée en droit commun après l’ITT et avant la date de consolidation. Elle devrait correspondre à une reprise du travail à temps partiel et être au moins égale au taux d’incapacité permanente partielle (IPP).
4.2.4. Date de consolidation médico-légale.

Le moment de la consolidation n’est pas d’un choix aisé :
– évaluer trop tôt implique d¹apprécier des déficiences qui n’ont pas eu le temps d’évoluer favorablement ;
– évaluer trop tard implique une situation d’attente, pendant laquelle rien n’a été fait pour la réhabilitation.
L’élément essentiel est la consolidation thérapeutique efficace et il y a nécessité de différer la date de consolidation si ce traitement n’a pas eu lieu.
Il faut insister sur l’intérêt médico-légal de la thérapeutique spécifique qui permet à l’expert de dire si l’état peut être considéré comme consolidé ou non selon qu’un traitement a été entrepris ou pas et en fonction aussi de la qualité de ce traitement.
La stabilisation ou la consolidation est acquise le jour où l’état clinique est devenu anatomiquement et fonctionnellement définitif.
Trois critères sont donc retenus :
– fin de la thérapeutique ;
– caractère chronique des troubles ;
– possibilité de déterminer une incapacité permanente partielle.
La consolidation devrait donc se situer à la même date en Droit commun et en Sécurité Sociale.

4.2.5. Évaluation des séquelles.

La douleur peut entraîner des séquelles définitives consistant en :
– un retentissement sur les possibilités fonctionnelIes du blessé ;
– un handicap «situationnel» entraînant une diminution de sa capacité professionnelle ;
– une répercussion sur ses activités de loisir et de détente (préjudice agrément).

4.2.5.1. Incapacité permanente partielle (IPP).

La douleur justifie un taux d¹incapacité permanente partielle, ou une majoration du taux si elle est associée à d’autres séquelles invalidantes.

4.2.5.1.1. En droit commun.

L’IPP représente l’incapacité uniquement physiologique ou fonctionnelle résultant directement d’un accident, compte tenu du taux de capacité antérieure.
Le taux varie de 0 % : absence de séquelles, à 100 % : état de mort apparent.
Il est calculé par rapport au barème indicatif des incapacités fonctionnelles (Concours médical de 1993).

4.2.5.1.2. En droit social.

4.2.5.1.3. En accident du travail.

La douleur est prise en compte dans la mesure où il y a une répercussion fonctionnelle sur l’activité courante et professionnelle.
Le barème indicatif des accidents du travail a pour objectif la compensation de la diminution ou de la perte de la capacité de gain.
Selon l’article L. 434-2 du Code de la sécurité sociale, le taux de l’incapacité permanente est déterminé d’après « la nature de l’infirmité, l’état général, l’âge, les facultés physiques et mentales de la victime, ainsi que d’après ses aptitudes et sa qualification professionnelle ».
L’IPP est forfaitaire, définitive, et capitalisée pour un taux < à 10 %.
L’IPP est révisable à partir de 10 % ; la rente est calculée en fonction du salaire annuel de la victime et du taux d’incapacité permanente.
Elle subit la conséquence de la présomption d’imputabilité.

4.2.5.1.4. En assurance maladie.

C¹est la loi du tout ou rien, l’invalidité est liée à la réduction de capacité de travail ou de gain d’au moins des deux tiers.
Selon l’article L. 341.1 du Code de la sécurité sociale « l’assuré a droit à une pension d¹invalidité lorsqu’il présente une invalidité réduisant dans des proportions déterminées sa capacité de travail ou de gain, c’est-à-dire le mettant hors d’état de se procurer, dans une profession quelconque, un salaire supérieur à une fraction de la rémunération normale perçue dans la même région par des travailleurs de la même catégorie, dans la profession qu’il exerçait avant la date d’interruption de travail suivie d’invalidité ».

L’état d’invalidité est défini en tenant compte de la capacité de travail restante, de l’état général, de l’âge et des facultés physiques et mentales de l’assuré, ainsi que de ses aptitudes et de sa formation professionnelle :
– soit après consolidation de la blessure en cas d’accident non régi par la législation sur les accidents du travail ;
– soit à l’expiration de la période pendant laquelle l’assuré a bénéficié des prestations en espèces prévues au 4° de l’article L. 321.1» (durée maximale de 3 ans).

4.2.5.2. Le préjudice professionnel.

Le préjudice professionnel est représenté par les conséquences de l’accident sur l’exercice de la profession antérieure.
Il est caractérisé par une diminution ou une perte de salaire suite à un déclassement professionnel ou à une inaptitude médicale au travail.
4.2.5.2.1. En droit commun.

Le préjudice professionnel est évalué indépendamment des autres préjudices.
Le médecin doit décrire le handicap et dire s’il y a incompatibilité à tout travail, ou si une reconversion vers un travail est possible.
Le préjudice professionnel, conditionné par les modalités de reprise du travail, est réparé selon la perte réelle du salaire au cours des années à venir, compte tenu du métier et de l’âge du blessé.
L’appréciation in concreto des pertes de salaires subies est la forme de réparation la plus juste.

4.2.5.2.2. En droit social.

En accident du travail, le taux d’IPP global comprend, le cas échéant, un coefficient strictement médical et un coefficient professionnel qui ne peut jamais excéder 15 %.
La réparation du préjudice professionnel est forfaitaire.
En assurance maladie, l’incidence professionnelle est indemnisée en assurance invalidité seulement si, avec l’état pathologique séquellaire, elle réduit la capacité de gain des 2/3.
Le reclassement professionnel doit toujours être signalé, s’il est, en tout ou partie, la conséquence de l’accident.
Les décisions des commissions d’orientation technique et de reclassement professionnel (COTOREP) s’imposent aux tiers payeurs.

4.2.5.3. Frais futurs.

Ce sont les dépenses pour soins médicaux ou paramédicaux dispensés après la date de consolidation imputables au fait accidentel et dont la charge est certaine ou prévisible. Les frais futurs sont versés :
– aux organismes sociaux dans le cadre de leur créance ;
– à la victime pour les prestations non prises en charge par la législation de la sécurité sociale.
Ils doivent être évalués sur la base du Droit commun et être médicalement justifiés.

4.2.5.4. La tierce personne.

4.2.5.4.1. En droit commun.

La tierce personne est évaluée en nombre d’heures par jour que doit passer la tierce personne pour aider le blessé dans les actes essentiels de la vie qu’il ne peut plus accomplir seul.

4.2.5.4.2. En droit social.

En accident du travail, cette allocation est attribuée seulement dans le cas où l’IPP est totale (100 %) et oblige la victime, pour effectuer les actes ordinaires de la vie, à avoir recours à l’assistance d’une tierce personne.
En assurance maladie, la majoration pour tierce Personne est justifiée aux invalides qui nécessitent l’aide une tierce personne pour effectuer les actes ordinaires de la vie.

4.2.5.4.3 Préjudice agrément.

La douleur, à elle seule, peut entraîner une réduction de la qualité de vie. L’expert doit décrire les activités de loisir et une détente que le blessé ne peut plus faire depuis l’accident.
Ce poste de préjudice est très important pour la prise en compte de la douleur séquellaire définitive. Il doit être décrit avec soin pour permettre une indemnisation compensatrice optimale.

5. CONCLUSION

On retiendra d’abord que la clinique de la douleur est très riche et très complexe et nécessite humilité et ouverture, particulièrement dans les séquelles d’accident qui trouvent les patients plus sensibles parce que moins prévenus et moins résignés.
La douleur physique a le plus souvent comme cause, une lésion mais elle est toujours ressentie subjectivement par une personne comme une souffrance.
Quels qu’en soient les mécanismes générateurs, à la symptomatologie algique initiale se surajoutent des facteurs émotionnels anxieux ou dépressifs, des facteurs cognitifs et comportementaux inadaptés (pensées erronées, sentiment d’impuissance face à la douleur, désinvestissement des occupations habituelles) avec difficultés résultant de la désinsertion socio-familiale.
Pour le blessé, l’orientation de la réparation se fait donc comme on l’a vu, dans deux grands cadres qui obéissent à des logiques différentes.
Pour le problème spécifique de la prise en compte de la douleur, cette orientation pourra avoir des conséquences majeures.
En ce qui concerne l’ITT, le repos est un élément important du traitement de nombreuses affections douloureuses, en particulier dans les pathologies ostéo-articulaires.
Si le patient a des blessures douloureuses, secondaires à un accident avec tiers responsable, il est examiné également par le médecin d’assurance qui peut ne pas avoir le même point de vue que celui du médecin-conseil d’assurance maladie.
En effet, s’ils ont le raisonnement identique sur la réalité médicale, leurs conclusions sont parfois différentes lorsque les données de l’examen sont essentiellement subjectives ou paraissent disproportionnées par rapport aux lésions somatiques.
Même si les lésions somatiques ne nécessitent plus de traitement curatif et permettent de retenir une date de consolidation médico-légale, la réalité de la douleur est encore incompatible avec la reprise du travail.
La logique du droit commun est celle d’une réparation intégrale du préjudice démontré. « L’atteinte de l’avoir » est donc en principe complètement réparée, mais « l’atteinte de l’être » est souvent évaluée, de ce fait, seulement par ce qui se mesure objectivement ou de manière reproductible, niant ou minimisant de réels tourments et handicaps jugés subjectifs ou non imputables.
L’IPP est dans ce cadre distincte du préjudice professionnel qui devrait
être calculé intégralement. Ce n’est pas toujours le cas mais, paradoxalement, le blessé qui a réussi à se faire entendre, pourra mieux être réparé parfois que dans le cadre de l’assurance maladie.
La logique, en revanche, de la solidarité nationale privilégie l’indemnisation collective ; tous devant être réparés sûrement, plutôt que chacun complètement.
En législation d’accident du travail, intervient le problème de l’indemnisation partielle de l’IPP : la rançon de la présomption d’imputabilité au travail de tout accident survenu sur le trajet ou dans le cadre du travail est la correction du taux d’IPP par un coefficient de pondération : elle est multipliée par 0,5 pour la partie < à 50 % et par 1,5 pour la partie > à 50 %.
La réparation du préjudice professionnel est forfaitaire et ne correspond pas à la perte de gain réelle occasionnée par l’accident.
Il serait intéressant pour une meilleure harmonisation et davantage d’équité de réparer en droit social d’une part l’incapacité fonctionnelle spécifique et d’autre part le préjudice professionnel économique dont l’indemnisation correspondrait à la diminution ou à la perte réelle de la capacité de gain.
On voit en tout cas, comment une bonne connaissance de la clinique de la douleur et des règles de réparation contribuent à une société plus juste.

6. BIBLIOGRAPHIE

Dr Biznar-Chahraoui, « Aspect chroniques des névroses traumatiques, logique traumatique et relation à la médecine. », Nervure, tome IX., 4 mai 1996, p.15-21.
Dr L. Daligand, « Réparation des souffrances endurées », Lyon méditérranée médical méd. du sud-est, T. XXXI, n° 7, p. 1980, septembre 1995.
Dr F. Deveze, « La Sécurité Sociale partie à l’expertise de droit commun », Bull. de méd. lég, urg. méd. cent. anti-poison, 1976, n° 19, p. 98-102.
Favre-Rochex, « Le point de vue de l’assureur », Journal de médecine légale, droit médical 1982, n° 25, n° 2, p. 195-200.
Y. Lambert-Faivre, « Droit du dommage corporel », Dalloz, 1990.
Le Roy, « l’intervention de la Sécurité Sociale dans la réparation juridique du dommage corporel », Journal de médecine légale, droit médical 1982, n° 25, n° 2, p. 183-193.
M. Olivier, « De la conduite des opérations de l’expertise judiciaire médicale en matière civile », Doctrine, Gazette du palais 30 mars 1995.


7. TEXTES DE RÉFÉRENCE

– Loi Badinter n° 85-677 du 5 juillet 1985.
– Code de Sécurité Sociale : articles L. 141.1, L. 376.1 et L. 454.1.
– Code de déontologie : articles 105 – 106 107 – 108.
– Nouveau Code de procédure civilc, articles 14 – 15 – 16 – 160 – 161 – 237
– 244 – 247 – 414 – 751.
– Code civil : article 9.
– Protocole d’accord : organismes de protection sociale/Compagnies d’assurances.

 

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