Du secret médical au secret d’État… ou la justification d’une violation du secret médical par la protection de la liberté d’expression


Le secret professionnel, fondé sur le fameux « serment d’Hippocrate », est certainement l’une des règles les plus an­ciennes de la pratique médicale1. En effet, si depuis la Grèce antique il est admis que le médecin s’immisce dans l’intimité des familles, ce n’est qu’à la condition du respect du secret médical, véritable fondement d’une société démocratique en ce qu’il préserve l’espace de liberté de chaque citoyen vis-à-vis de la collectivité. Le médecin doit donc, pris à parti dans cet équilibre subtil entre l’intérêt particulier et l’intérêt public, dans le respect des dispositions législatives2, réglementaires et déontologiques3, plus adhérer à cette morale commune à toute

une profession que se soumettre à une pression exercée drasti­quement par le droit pénal4.

Ainsi, les fondements de la soumission au secret se retrou­vent tant dans la « simple » morale commune, qui incite, lors­qu’une confidence a été confiée, celui qui l’a reçue à agir avec discrétion, prudence et délicatesse5, que dans une règle juri­dique de surcroît beaucoup plus formelle puisqu’elle impose « une obligation de se taire et un droit au silence »6.

Le concept de secret médical, provenant du latin secretus7, se définit comme une confidence qui impose « le silence aux personnes qui en sont dépositaires », notamment aux profes­sionnels de santé8, ou encore comme « dun ensemble de connaissances, dinformations, réservées à quelques-uns et que le détenteur ne doit pas divulguer »9.

Cependant, devant l’exigence d’une société consumériste, sans cesse plus avide d’informations, recherchant la levée d’un nombre croissant de secrets au nom du nouveau concept de la « transparence », s’imposant face aux moyens accrus et souvent incontrôlables de la communication, le postulat d’un secret médical «général et absolu »10 est battu en brèche.

Tel est le dilemme devant lequel se trouvait la Cour euro­péenne des droits de l’homme devant statuer sur l’interdiction de la diffusion de l’ouvrage intitulé Le grand secret11. S’esti­mant mis en cause par diverses assertions publiques, l’ancien médecin personnel du Président François Mitterrand, le Dr Gu­bler, décida de faire paraître, avec le concours des éditions Plon, un ouvrage relatant la dernière maladie du Président, diagnostiquée quelques mois après sa première élection à la présidence de la République française, et précisant notamment les difficultés à dissimuler durant les années qui suivirent mal­gré l’engagement de transparence de la présidence sur l’état de santé du chef de l’État.

Les juridictions nationales, se fondant sur une interprétation stricte du principe du secret professionnel, a fortiori médical, décidèrent une interdiction totale et illimitée de l’ouvrage (I). C’était, pour l’auteur et son éditeur, marquer une grave atteinte au principe de la liberté d’expression de l’article 10 de la

4 Ce « dogme de la confidence », considéré comme le socle sur lequel repose la totalité des secrets professionnels, s’inscrit dans une perspective élar­gie et inspirée de la morale imposant le devoir de réserve. Il s’agit avant tout de garantir le respect de la vie privée et de l’ordre social, la conservation des secrets privés privilégiant le droit public de liberté.

5 En ce sens, le secret médical et le secret de l’advocature sont particulière­ment explicites.

6 La concision de cette formule, proposée par Jean-Louis Beaudouin, permet ainsi de restreindre le débat à l’essentiel : le devoir du professionnel de garder « le mystère du secret », quel que soit son objet, et en corollaire le droit de la personne de protéger l’intimité de sa vie privée contre toute intrusion, qu’il s’agisse de sa santé, de son honneur, de sa famille ou de ses biens.

7 Inhérent au verbe secernere, qui signifie « séparer de, isoler de », mar­quant la frontière entre soi et autrui.

8 In : le Littré.

9 In : le Robert.

10 La jurisprudence, émanant tant du Conseil d’État que de la Cour de cassa­tion, établit le caractère général et absolu du secret médical dont les seules dérogations sont celles prévues par la loi.

11 Cour européenne des droits de l’homme, Aff. Société Plon c/France, Req. no°58148/00, 18 mai 2004.

Convention européenne des droits de l’homme et au principe de la transparence concernant la santé des chefs d’État.

1. De la consécration par le droit interne dun secret médical général et absolu

Trois procédures concernant la publication de l’ouvrage Le Grand secret furent menées en parallèle. L’une, en référé, vi­sait à empêcher dans un premier temps la diffusion de l’ou­vrage. La deuxième, au fond, était destinée à l’interdire pure­ment et simplement et à obtenir le versement de dommages et intérêts au profit des ayants droit du Président Mitterrand. La troisième, devant la juridiction pénale, était fondée sur l’infrac­tion que constitue la violation du secret médical. Mais avant tout développement judiciaire, replaçons les faits dans leur contexte historique.

Le 8 novembre 1995, la société Plon acquit de Monsieur Gonod, journaliste, et du Dr Gubler, médecin personnel du Pré­sident Mitterrand durant plusieurs années, les droits d’édition d’un livre intitulé Le Grand Secret. Cet ouvrage, relatant les relations entre le Dr Gubler et l’ancien chef d’État, exposait la façon dont avait été organisé un service médical autour de ce dernier, alors qu’il était atteint d’un cancer diagnostiqué dès 1981, quelques mois après sa première élection à la présidence de la République Française. Il racontait en particulier les diffi­cultés qu’avait posée au Dr Gubler la dissimulation de cette maladie, alors que le Président Mitterrand s’était engagé à faire paraître un bulletin de santé tous les six mois. Malgré une pa­rution prévue pour la mi-janvier 1996, du vivant du Président Mitterrand, les auteurs et la société Plon décidèrent de surseoir à sa diffusion devant le décès de ce dernier, le 8 janvier 1996.

Cependant, le 10 janvier 1996, le quotidien Le Monde pu­blia un article qui révélait que le Président Mitterrand était at­teint d’un cancer de la prostate depuis le début de son premier septennat alors même que le public n’avait été officiellement informé de cette maladie qu’en 1992. L’article indiquait en ou­tre que le Président Mitterrand avait congédié le Dr Gubler dès 1994, privilégiant des médecines dites « parallèles ». Ces ré­vélations, amplement commentées dans les médias, posèrent notamment la question de la qualité des soins reçus par l’an­cien chef d’État12.

Deux jours plus tard, le même quotidien publia cependant une déclaration du président du Conseil national de l’Ordre des médecins, aux termes de laquelle, « selon les informations dont (il) disposait, le Président avait été soigné de façon tout à fait

12 Propos corroborés par un ouvrage rédigé par une ancienne conseillère du Président de la République pour la culture, intitulé lAnnée des adieux et publié en juin 1995 chez Flammarion. Par ailleurs, peu après le décès du pré­sident Mitterrand, un frère de celui-ci fit des déclarations dans le même sens. Le chef de cancérologie médicale de l’hôpital Pitié-Salpêtrière fit de même, affirmant sur les ondes de la radio « Europe 1 » – notamment – que « pendant des années, (le Président Mitterrand) na(vait) reçu que des poudres de per­limpinpin, des procédés tout à fait inefficaces pour traiter sa maladie ».

 

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correcte »13, suivi en ce sens par un communiqué de presse de la famille Mitterrand14.

Mais, devant ces propos comminatoires, et s’estimant mis en cause, l’ancien médecin personnel du président défunt déci­da de diffuser Le grand secret15 avec une quatrième de couver­ture particulièrement explicite et répondant à la curiosité des français sur la santé de leur ancien président16.

1.1. La procédure en référé

Saisi en référé le 17 janvier 1996 par la veuve et les enfants du Président Mitterrand17, le Président du Tribunal de grande instance de Paris, par une ordonnance du 18 janvier 1996, fit défense à la société Plon de poursuivre la diffusion du livre Le grand secret, sous astreinte de 1000 Francs par exemplaire dif­fusé. Le juge des référés se fonda, pour cela, sur la violation du droit au respect de la vie privée et du secret médical18.

Par un arrêt du 13 mars 1996, la Cour d’appel de Paris, se fondant sur les dispositions de l’article 4 du Code de déonto­logie médicale, et rappelant que « la mort du malade ne délie pas le médecin du secret auquel il est tenu », confirma cette ordonnance. Les juges justifièrent leur décision en citant le texte figurant sur la « quatrième de couverture » et en identi­fiant une vingtaine de révélations contenues dans le livre, rela­tives à des faits « venus à la connaissance de M. Gubler à l’occasion de l’exercice de sa profession de médecin auprès de François Mitterrand » et « comme tels ( ⋯) manifestement

13 Le Monde, 12 janvier 1996.

14 Madame Mitterrand et ses enfants avaient, le 11 janvier 1996, diffusé un communiqué indiquant qu’ils conservaient leur confiance à l’équipe qui avait soigné le Président.

15 Le 17 janvier 1996.

16 La quatrième de couverture était rédigée en ces termes : «Le 10 mai 1981, François Mitterrand est élu président de la République. Le 16 novembre 1981, six mois plus tard, des examens médicaux révèlent au chef de l’État qu’il est atteint d’un cancer. Les statistiques lui laissent de trois mois à trois ans de vie. Une poignée de médecins vont engager le combat contre la maladie avec pour obsession de sauver le Président et de respecter son ordre : que les Français n’en sachent rien. C’est un secret d’État. Seul Claude Gubler, le médecin per­sonnel de François Mitterrand pendant deux septennats, pouvait nous livrer le récit stupéfiant de ces années gagnées sur la mort et vécues au jour le jour. Ces révélations bouleversent notre vision d’un homme qui dirigea la France durant quatorze années ».

17 Les ayants droit de l’ancien président dénonçaient non seulement une vio­lation du secret médical mais aussi une atteinte à l’intimité de la vie privée du Président Mitterrand et aux sentiments de ses proches.

18 Le juge des référés justifia son ordonnance en ces termes : «Attendu que les révélations ont été faites en violation de textes qui imposent un secret pro­fessionnel d’autant plus rigoureux qu’ils’agit du secret médical, et qu’elles sont susceptibles de faire encourir à leur auteur les sanctions prévues par l’article 226.13 du code pénal ; Attendu qu’elles constituent par leur nature une intrusion particulièrement grave dans l’intimité de la vie privée familiale du Président François Mitterrand, et dans celle de son épouse et de ses enfants ; Attendu que l’atteinte ainsi portée est d’autant plus intolérable qu’elle survient dans les quelques jours qui ont suivi l’inhumation et le décès du Président Mitterrand ; Attendu que s’agissant d’un abus caractérisé de la liberté d’expression, à l’origine d’un trouble manifestement illicite, il entre dans les pouvoirs du juge des référés d’ordonner les mesures pouvant le faire cesser ou en limiter la portée ». couverts par le secret médical », considérant en conséquence que ces révélations « accomplies au moyen de la diffusion du livre Le grand secret de faits couverts par le secret médical auquel le coauteur de ce livre est tenu revêtait un caractère manifestement illicite ».

Par un arrêt du 16 juillet 1997, la Cour de cassation rejeta les pourvois de l’éditeur et de l’auteur. La Cour de cassation considérait que le trouble manifestement illicite était caractérisé eu égard aux informations contenues dans l’ouvrage relatives à l’évolution de l’état de santé de François Mitterrand et aux ré­vélations caractérisant la violation manifeste du secret médical. Ainsi, la cour d’appel avait souverainement estimé que « la mesure conservatoire d’interdiction de poursuivre la diffusion du livre, prise à titre provisoire et dont les effets étaient limités dans le temps, était seule de nature à faire cesser ce trouble, dans l’attente d’une décision sur le fond ».

Par ailleurs, le Tribunal correctionnel de Paris, par un juge­ment du 5 juillet 1996, déclara le Dr Gubler coupable du délit de violation du secret professionnel, et le journaliste et l’éditeur coupables de complicité de ce même délit. Ils furent condam­nés respectivement à quatre mois d’emprisonnement avec sur­sis, assortis d’une amende de 30 000 F pour le premier et de 60 000 F pour les seconds. Le jugement soulignait, en particu­lier, qu’en signant un contrat d’édition, puis en livrant son manuscrit et en pourvoyant à sa publication, le médecin per­sonnel du Président avait révélé au public les secrets dont il était dépositaire, et que « la publication d’un ouvrage tout en­tier fondé sur une violation du secret médical constituait, à la charge de M. Claude Gubler, un manquement grave aux de­voirs de son état, qui doit appeler un ferme rappel de la loi ». À défaut d’appel, ce jugement devint définitif le 5 sep­tembre 1996.

1.2. La procédure civile au fond

Parallèlement, le 4 avril 1996, la veuve du Président Mitter­rand et ses trois enfants assignèrent le Dr Gubler et son éditeur devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins d’obte­nir l’interdiction de la reparution du Grand Secret19, outre le versement de dommages-intérêts20.

Par un jugement du 23 octobre 1996, le tribunal de grande instance de Paris condamna in solidum le Dr Gubler et sa so­ciété d’édition à verser 100 000 F de dommages-intérêts à Mme Mitterrand ainsi que 80 000 F à chacun des autres de­mandeurs. En outre, il maintint l’interdiction de diffusion de l’ouvrage contesté.

19 Et subsidiairement, la suppression de certaines pages et paragraphes.

20 Les demandeurs soutenaient notamment que l’ouvrage contenait des révé­lations constitutives de violations du secret médical et d’atteintes à la vie pri­vée du président Mitterrand, de nature à porter atteinte aux sentiments et à la vie personnelle de son épouse et de ses enfants. Par ailleurs, ils ajoutaient que certaines de ces « indiscrétions » étaient constitutives d’atteintes personnelles et directes à l’intimité de leur propre vie privée.

 

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Le Dr Gubler et son éditeur faisaient valoir pour leur dé­fense que les informations énoncées ne se rapportaient pas di­rectement à des faits de nature médicale. Effectivement, il ap­paraît que la frontière est parfois délicate au sein de l’ensemble des informations dont dispose le professionnel de santé pour distinguer celles qui sont couvertes par le secret et celles qui ne le sont pas. Mais, il est cependant de jurisprudence cons­tante que l’information, même de nature administrative, de­vient confidentielle dès lors qu’elle est susceptible de révéler le type d’infection dont est atteint le patient21.

À ce titre, les juges du fond relevèrent que la lecture de l’ouvrage révélait notamment des informations d’ordre stricte­ment médical, très détaillées, concernant les symptômes de la maladie de François Mitterrand, parmi lesquels le récit des exa­mens médicaux qu’il a subis, ainsi que leurs résultats et leurs fréquences, la description d’un protocole de soins, les modali­tés d’application des soins, l’indication de médicaments admi­nistrés, la description de troubles physiques et des effets secon­daires des médicaments, et enfin des informations relatives à la vie privée de l’épouse et des enfants de François Mitterrand22.

Par ailleurs, les juges du fond rappelèrent que le secret médical couvre non seulement les informations confiées par le patient, mais aussi celles qui viennent à la connaissance du médecin par d’autres moyens dans l’exercice de ses fonc­tions23.

C’est ce raisonnement que suivirent les juges lorsqu’ils énoncèrent que « les événements décrits dans les passages pré­cités de l’ouvrage Le Grand Secret ont été portés à la connais­sance de Claude Gubler à l’occasion de l’exercice de sa pro­fession de médecin auprès de François Mitterrand ou de membres de l’entourage de celui-ci » et que « même s’ils ne se rapportent pas directement à des faits de nature médicale, ils n’ont pu être connus de Claude Gubler que dans le cadre de la pratique de son art et étaient ainsi manifestement couverts par le secret médical auquel il était astreint ».

En outre, au titre de moyen de défense, le Dr Gluber soute­nait qu’ayant été mis en cause publiquement sur la qualité des soins octroyés au Président pendant plus de dix ans, il lui ap­partenait de se défendre sur ce point. Effectivement, lorsqu’un médecin est inquiété et qu’il doit défendre ses droits, son ho­norabilité ou sa liberté, la jurisprudence estime qu’il n’est plus tenu par le secret et qu’il peut donc révéler des informations confidentielles. Le fondement de cette jurisprudence est que le principe des droits de la défense surpasse alors celui du secret professionnel. En effet, il s’avèrerait illogique et injuste qu’à la différence d’autres professionnels, le médecin soit handicapé dans sa défense et se présente démuni lorsque sa responsabilité

21 Conseil d’État, 1er juin 1994, CHS LE Valmont ou encore Cass. Civ I, 24 février 1993.

22 Mais encore le récit du déroulement d’une opération chirurgicale, le récit d’entretiens entre le Dr Gubler et son patient et la description d’interventions, d’entretiens et de traitements réalisés par d’autres médecins ; la description des conditions dans lesquelles ont été établis certains bulletins relatifs à l’état de santé de François Mitterrand.

23 Conseil d’État, 1er juin 1994, CHS LE Valmont ou encore Cass. Civ I, 24 février 1993. pénale peut être mise enjeu au motif que les informations qu’il détient sont secrètes.

Cette jurisprudence s’est établie notamment à l’occasion d’une affaire où des médecins avaient été trompés par un escroc et, sans pour autant être inculpés, avaient à se défendre du soupçon de complicité du délit. Pour expliquer leur com­portement, ces médecins ne pouvaient faire autrement que de faire état de la réalité de leurs consultations couvertes par le secret24. Ainsi, il ne peut être reproché à un médecin poursuivi d’avoir pour sa défense fait photographier une partie des regis­tres de l’hôpital25. Une jurisprudence, plutôt libérale, vient alors autoriser le médecin à se libérer du secret médical pour prouver sa bonne foi26 ou pour faire valoir ses droits en tant que victime 27. De plus, la jurisprudence indique qu’il appar­tient alors au juge de prescrire des mesures efficaces pour évi­ter la divulgation de l’identité des malades et des consultants.

Cependant, les magistrats ont considéré que cette justifica­tion relative à son honorabilité ne saurait justifier un tel com­portement, estimant que « si le professionnel, mis en cause dans sa compétence ou son intégrité, peut être amené à trans­gresser le secret pour apporter la preuve de la qualité de son intervention ou de sa bonne foi, c’est à la condition que la révélation se limite aux strictes exigences de sa défense, devant une juridiction, et ne prenne pas, comme en l’espèce, la forme d’une divulgation publique délibérée ».

Enfin, les juges ayant rappelé qu’aucune circonstance n’af­franchit le médecin de son obligation au silence, le secret pro­fessionnel étant institué non seulement pour protéger les inté­rêts de celui qui s’est confié, mais également pour assurer auprès de la communauté de ceux qui sollicitent le secours de la médecine le crédit qui doit nécessairement s’attacher à son exercice, ils en conclurent que « ni la prétendue volonté de Claude Gubler de rétablir la vérité en informant le public de faits qui lui auraient été dissimulés pendant plusieurs années ( ⋯) ni la publication, du vivant de François Mitterrand, de bulletins incomplets relatifs à l’état de santé, que le médecin a pourtant accepté de signer, ne légitiment les révélations in­criminées ; qu’en effet le secret médical présente un caractère général et absolu qui n’autorise pas un médecin à se transfor­mer en garant du bon fonctionnement des institutions ou en témoin de l’Histoire ».

Saisie par la société éditrice et le Dr Gubler, la cour d’appel de Paris, par un arrêt du 27 mai 1997, déclara irrecevable l’ac­tion des consorts Mitterrand en ce qu’elle visait la protection de la vie privée de l’ancien Président, soulignant à cet égard que « la faculté ouverte à chacun d’interdire toute forme de divul‑

24 Cass. Crim., 20 décembre 1967, D. 1969, 309, note Lepointe, Rev. Sc. Crim., 1968, 343, obs. Levasseur ou encore Cass. Crim., 23 mars 1916, Bull. Crim. no 67.

25 Cour d’appel de Douai, 26 octobre 1951, Gazette du palais, 1951, 2, 245.

26 Cass. Crim., 20 décembre 1967 : un médecin que l’on a tenté d’associer à une tentative d’escroquerie. il peut témoigner pour prouver sa bonne foi au cours d’une instance judiciaire.

27 Cass. Civ I, 18 mars 1997, JCP 1997. II. 22 829 : toute partie qui se prê­tant victime d’un dommage doit pouvoir faire effectivement valoir ses droits en justice. C’est un litige entre praticiens.

 

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gation de (sa vie privée) n’appartient qu’aux vivants ». De plus, sur l’atteinte à la vie privée des consorts Mitterrand eux-mêmes, la Cour d’appel constata que si certains passages de l’ouvrage litigieux « contenaient des violations de la vie privée des consorts Mitterrand », ces violations ne pouvaient, «pour regrettables qu’elles fussent, eu égard notamment à leur caractère ponctuel dans l’ouvrage, justifier l’interdiction de la publication de la totalité de celui-ci ».

En revanche, au motif de ce que le Dr Gubler avait violé le secret professionnel auquel il était tenu, la Cour d’appel condamna in solidum ce dernier et la société éditrice au paie­ment des dommages-intérêts et confirma le maintien de l’inter­diction de diffusion de l’ouvrage litigieux.

L’arrêt du 27 mai 1997 ajouta par ailleurs, concernant l’at­teinte au secret médical et sa conciliation avec la liberté d’ex­pression que, si l’exercice de la liberté d’expression, principe à valeur constitutionnelle rappelé par l’article 10 de la Conven­tion, comporte des devoirs et des responsabilités, il peut néan­moins être soumis à certaines formalités, conditions, restric­tions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, notam­ment à la protection de la santé ou de la réputation ou des droits d’autrui, afin d’empêcher la divulgation d’informations confidentielles. En conséquence, la Cour d’appel de Paris considéra qu’en l’espèce « l’interdiction de l’ouvrage litigieux était nécessaire, celle-ci constituant le seul moyen permettant de mettre un terme au préjudice subi et à l’infraction pénale qu’il concrétise ».

Enfin, par un arrêt du 14 décembre 1999, la Cour de cassa­tion rejeta le pourvoi formé par la société Plon, fondé sur l’ar­ticle 10 de la Convention, considérant effectivement que les juges de la cour d’appel, « ayant constaté que la violation du secret médical était établie par un jugement pénal, et ayant retenu que l’exercice de la liberté d’expression pouvait donner lieu à certaines restrictions, notamment pour la protection des droits d’autrui, avaient légalement justifié leur décision en dé­cidant, souverainement, que la cessation de la diffusion de l’ouvrage était seule de nature à mettre fin à l’infraction pé­nale et au préjudice subi, qu’ils ont souverainement évalué (⋯) ».

La société Plon et le Dr Gubler saisirent alors la Cour euro­péenne des droits de l’homme afin de permettre la diffusion de l’ouvrage sur le fondement dudit article 10 de la Convention relatif à la liberté d’expression. Saisie le 9 juin 2000 par la société des éditions Plon, la Cour européenne des droits de l’homme s’est ainsi prononcée par un arrêt du 18 mai 2004.

2….À l’affirmation de la liberté d’expression par la Cour européenne des droits de l’homme

Il s’agissait pour la Cour de déterminer si l’État français avait ou non violé l’article 10 de la convention européenne des droits de l’homme protégeant la liberté d’expression. Pour cela, la Cour devait examiner si l’interdiction de diffuser l’ou­vrage était constitutive d’une ingérence étatique et, le cas échéant, si cette ingérence était ou non justifiée. Autrement dit, les trois questions qui se posaient étaient les suivantes : l’ingérence était-elle « prévue par la loi » ? Poursuivait-elle « un but légitime » ? Enfin, était-elle « nécessaire dans une société démocratique » ?

2.1. En ce qui concerne l’ingérence prévue par la loi et la poursuite d’un but légitime

La société requérante invoquait l’article 10 de la Conven­tion, aux termes duquel :

  • « Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans consi­dération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de ci­néma ou de télévision à un régime d’autorisations ;
  • l’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des res­ponsabilités peut être soumis à certaines formalités, condi­tions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démo­cratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la préven­tion du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judi­ciaire ».

La Cour relevait que les juridictions françaises avaient pro­cédé à une interdiction provisoire dans un premier temps, puis définitive dans un second temps. L’existence même d’une « in­gérence d’autorités publiques » n’étant pas controversée, la Cour souligna cependant que les éditeurs, qu’ils s’associent ou non au contenu des ouvrages qu’ils publient, participent pleinement à l’exercice de la liberté d’expression en fournis­sant un support aux auteurs28.

2.1.1. Sur l’ingérence prévue par la loi

La société Plon plaidait que l’ingérence en question n’était pas « prévue par la loi » au motif que le contenu de l’ouvrage ne portait pas atteinte au secret médical, et que sa publication ne créait pas de préjudice puisqu’elle avait eu lieu après le décès du chef de l’État. Ce à quoi le gouvernement rétorquait que la société éditrice ne pouvait méconnaître29 que le dit ouvrage contenait des révélations couvertes par le secret

28 Voir, par exemple, mutatis mutandis, Sürek c. Turquie (no 1) [GC], no 26682/95, 8 juillet 1999, CEDH 1999–IV ; ou encore C.S.Y. c. Turquie, no 27514/95, § 27, arrêt du 4 mars 2003.

29 Eu égard à l’abondante jurisprudence sur le secret médical, des règles déontologiques et des dispositions de l’article 226-13 du Code pénal.

 

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médical30 et était ainsi susceptible de poursuites devant les tri­bunaux tant civils que répressifs.

L’éditeur arguait pour sa défense que le patient peut délier son médecin de son obligation au secret. Il se fondait pour se faire sur les propres considérations du Président Mitterrand de son vivant31 et sur une doctrine énonçant que le secret médical ne serait opposable ni au malade, ni à ses ayants droit32, remet­tant ainsi en cause le caractère général et absolu du secret mé­dical33.

Cependant, cette argumentation apparaît contestable au re­gard de la jurisprudence constante énonçant que le secret per­siste même si le patient l’en a délié. Ce principe de non-exo­nération de l’obligation au secret provient d’un arrêt du Conseil d’État de 188534, régulièrement repris et encore consacré en 1999. En effet, par un arrêt du 28 mai 1999 le Conseil d’État avait sanctionné le Dr Tordjemann qui avait autorisé, avec le consentement de l’intéressée, un journaliste à prendre une pho­tographie d’une de ses patientes dans son cabinet. Le Conseil national de l’Ordre des médecins avait considéré que le prati­cien avait violé le secret médical d’une manière contraire à l’honneur professionnel et l’avait sanctionné d’un blâme. Le Conseil d’État rejeta le recours en annulation de la décision de sanction aux motifs que « la diffusion dans un organe de presse de la photographie d’une patiente, prise dans le cabinet du praticien, même avec le consentement de l’intéressée, est de nature à dévoiler l’identité de cette patiente qui est partie in­tégrante des informations couvertes par le secret médical »35.

Par ailleurs, l’éditeur se fondait sur une jurisprudence ad­mettant qu’un médecin, objet d’attaques, se défende nonobs­tant le secret professionnel auquel il est astreint36. Or, précisé­ment, les compétences et l’honneur du Dr Gubler avaient été mis en cause par les médias37. Cependant, là encore, il était établi que la dérogation à l’obligation au secret doit être limitée aux informations strictement nécessaires à la défense du prati­cien, ce qui n’apparaissait pas forcément le cas.

30 En effet, l’auteur, médecin personnel du Président de la République, décri­vait notamment l’évolution de la maladie de ce dernier, le traitement médical et les interventions chirurgicales que ce dernier avait subies et ses entretiens avec les autres médecins.

31 Le Président Mitterrand aurait officiellement délié le Dr Gubler de son obligation en lui demandant pendant des années de publier ses bulletins de santé, et aurait plus largement exprimé le désir de rendre publiques toutes les questions relatives à sa santé.

32 P. Kayser, La protection de la vie privée par le droit, Economica, troi­sième édition, § 214, ainsi qu’à des « opinions convergentes » de MM. N.J. Mazen. In : Gazette du Palais 1975, pp. 468–474, et R. Savatier. In : Dalloz 1957, pp. 445–447.

33 La société requérante citait un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 22 mai 2002 considérant que « par l’effet de l’article 901 du code civil qui vaut autorisation au sens de l’article 226-14 du code pénal, le professionnel est déchargé de son obligation au secret relativement aux faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de sa profession ».

34 Cass. Crim., 18 décembre 1885, Watelet.

35 CE, 28 mai 1999, M. Tordjemann.

36 Cass. Crim. 20 décembre 1967, Bull. Crim. no 338.

37 La société requérante produit un article du Monde, du 11 janvier 1996, relatant les critiques formulées par le frère du Président quant à la façon dont ce dernier avait été soigné.

Enfin, la société Plon exposait qu’il est contestable que les héritiers d’un patient soient recevables à se plaindre au civil d’une violation du secret médical survenue postérieurement au décès, posant ainsi la question de déterminer si le décès du patient délie le médecin de son obligation au secret. Là en­core, le moyen est surprenant eu égard à la jurisprudence an­cienne et constante en la matière. En effet, depuis l’arrêt de la chambre criminelle de 1885, il est admis que le secret médical perdure même après la mort de son patient, quand bien même sa levée aurait pour objet de redorer l’honneur de ce dernier. En l’espèce, le Dr Watelet avait adressé au journal Le Matin une lettre destinée à être publiée sur les causes de la mort du peintre Bastien Lepage. Le tribunal correctionnel de la Seine, confirmé en cela par la Cour de Paris, avait condamné le pra­ticien pour violation du secret professionnel. Le Docteur forma alors un pourvoi en invoquant l’absence d’intention de nuire, et la non-constitution du délit. La Cour de cassation rejeta le pourvoi aux motifs que l’article 378 du code pénal est une disposition générale et absolue et « qu’elle punit toute révéla­tion du secret professionnel, sans qu’il soit nécessaire d’établir à la charge du révélateur une intention de nuire ». Par ailleurs, la cour ajouta « qu’en imposant à certaines personnes, sous une sanction pénale, l’obligation du secret, comme un devoir de leur état, le législateur a entendu assurer la confiance qui s’impose dans l’exercice de certaines professions et garantir le repos des familles qui peuvent être amenées à révéler leurs secrets par suite de cette confiance nécessaire »38.

Devant cet argumentaire, la Cour européenne des droits de l’homme, après avoir rappelé le principe de « loi » au sens de l’article 10§239, précisa le concept de prévisibilité, cette der­nière ne nécessitant pas une certitude absolue, le droit devant pouvoir s’adapter aux changements de situation40.

La cour chercha ensuite à clarifier le concept de secret mé­dical et l’étendue de son obligation au regard du droit français et de son interprétation jurisprudentielle.

Elle rappela d’une part, que le secret médical auquel les médecins sont astreints, au sens de l’article 4 du Code de déon­tologie médicale, est « institué dans l’intérêt des patients, s’im­pose à tout médecin dans les conditions établies par la loi », et « couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris », sa violation étant constitutive d’un délit, prévu et réprimé par l’article 226-13 du code pénal. En ce qui concerne son interprétation jurisprudentielle, la Cour se référa à un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation de 1985 énon‑

38 Cass. Crim., 19 décembre 1885, aff. Watelet.

39 Qu’une norme énoncée avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite ; en s’entourant au besoin de conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé.

40 Aussi beaucoup de lois se servent-elles, par la force des choses, de formu­les plus ou moins vagues dont l’interprétation et l’application dépendent de la pratique (voir, par exemple, les arrêts Sunday Times c. Royaume-Uni (no 1) du 26 avril 1979, série A no 30, § 49 et Hertel c. Suisse, du 25 août 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998–VI, § 35).

 

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çant que « ce que la loi a voulu garantir, c’est la sécurité des confidences qu’un particulier est dans la nécessité de faire à une personne dont l’état ou la profession, dans un intérêt gé­néral et d’ordre public, fait d’elle un confident nécessaire »41.

La Cour en conclut que la société éditrice et l’auteur ne pouvaient sciemment faire valoir que l’ouvrage ne contenait pas de révélations susceptibles d’être couvertes par le secret médical.

La Cour européenne des droits de l’homme constata ensuite que le droit français mettait à la charge du médecin une obli­gation stricte de respecter le secret professionnel, ce dernier ne pouvant être levé que selon les exceptions prévues par la loi et entendues de façon restrictive42.

Ce principe ressort là encore d’une jurisprudence constante tendant à sanctionner toute atteinte au respect du silence d’un excès de pouvoir. Ainsi, dans l’affaire Roujansky, ce dernier avait saisi le Conseil d’État afin d’obtenir l’annulation du dé­cret no 81-502 du 15 mai 1981 instituant les conciliateurs mé­dicaux qui prévoyait en son article 3 que « le conciliateur mé­dical est saisi sans forme (…) par toute personne physique ou morale » et en son article 4 que « le conciliateur peutde­mander la production de tous documents sous réserve de l’as­sentiment de leur propriétaire ou de leur légitime détenteur ». Face à cette saisine, le Conseil d’État avait considéré que « ces dispositions, qui ne sont assorties d’aucune garantie particu­lière et qui permettent aux conciliateurs médicaux, saisis par une personne autre que le malade ou ses ayants droit, de se faire communiquer un dossier médical sans l’accord de ces derniers, sont contraires aux principes qui régissent le secret médical et le respect de la vie privée ; Qu’elles n’auraient pu, de ce fait, être édictées que par la loi… », et avait déclaré la requérante fondée à soutenir que le décret est entaché d’excès de pouvoir43.

C’est dans ce sens qu’alla la Cour en précisant que « l’obli­gation au secret professionnel, établie par l’article 226-13 du Code pénal, pour assurer la confiance nécessaire à l’exercice de certaines professions ou de certaines fonctions, s’impose aux médecins, hormis les cas où la loi en dispose autrement, comme un devoir de leur état, (et que), sous cette seule réserve, elle est générale et absolue »44, « et qu’il n’appartient à per­sonne de les en affranchir »45.

La Cour en conclut que la loi ne prévoyait aucunement qu’un médecin puisse se trouver délié de son obligation au secret par son patient ou, d’une manière générale, parce qu’un « intérêt légitime » l’en affranchit.

Bref, selon la Cour, « la société requérante ne saurait sou­tenir qu’elle ne pouvait prévoir « à un degré raisonnable » les conséquences que la publication du Grand Secret était suscep‑

41 Cass. crim. 19 novembre 1985, Bull. crim. no 364.

42 Tel est le sens de l’article 226-14 du code pénal, qui spécifie que « l’article 226-13 n’est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révé­lation du secret ».

43 CE, 3 janvier 1989, Madame Roujansky.

44 Cass. crim. 8 avril 1998 : Bull. Crim. no 138.

45 Cass. crim 5 juin 1985 : Bull. Crim. no 218. tible d’avoir pour elle sur le plan judiciaire, y compris en ce qui concerne sa responsabilité civile et la possibilité de subir une mesure prescrite en référé. » avant d’en déduire que l’in­gérence litigieuse était « prévue par la loi » au sens du second paragraphe de l’article 10.

2.1.2. Sur la poursuite d’un but légitime

La société requérante estimait que l’ingérence litigieuse ne poursuivait pas un « but légitime », d’une part, parce que la finalité de la «fonction sociale » du secret médical ne pourrait justifier une condamnation au profit d’héritiers, d’autre part, parce que la protection des intérêts privés de François Mitter­rand ne saurait être invoquée dans la mesure où le droit d’agir au civil se serait éteint avec son décès.

Le Gouvernement soutenait pour sa part que les mesures litigieuses tendaient à garantir le secret médical et visaient ainsi à la « protection de la réputation ou des droits d’autrui » et à la prévention de « la divulgation d’informations confidentiel­les »46, précisant ainsi que ledit secret viserait à la préservation de l’intérêt général de la société à voir protéger la relation de confiance qui fonde l’exercice de l’art médical.

La Cour releva qu’en motivant le maintien de l’interdiction de la diffusion du Grand Secret47 par le fait que le contenu de cet ouvrage méconnaissait le secret médical et qu’en justifiant la première interdiction 48, prise à titre conservatoire, par la né­cessité de faire cesser ce trouble, jugé alors « manifestement illicite », les autorités judiciaires avaient entendu se fonder à la fois sur deux des « buts légitimes » énumérés au paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention : à savoir d’« empêcher la divulgation d’informations confidentielles »49, et de protéger les « droits d’autrui »50.

En conséquence, la Cour européenne des droits de l’homme constata qu’en l’espèce les mesures d’interdiction critiquées, en référé comme au fond, tendaient à protéger l’honneur, la répu­tation et l’intimité de la vie privée du Président défunt51.

Ainsi, si dans son arrêt la Cour a estimé que l’interdiction constituait bien une ingérence, elle considère cependant au visa de l’article 4 du code de déontologie médicale et de l’article 226-13 du code pénal que cette ingérence était « prévue par la loi » et que, compte tenu de la nature confidentielle des informations révélées dans l’ouvrage et de l’atteinte aux droits

46 Le Gouvernement précisait que le secret médical trouve son fondement dans l’intérêt des patients, qui devraient pouvoir se confier aux médecins sans réticence et être protégés contre la divulgation d’informations touchant à leur intimité et à leur vie privée.

47 Décidée par le juge civil.

48 Par le juge des référés.

49 Celles couvertes, selon le droit national, par le secret médical.

50 Ceux du Président de la République, ainsi que de sa veuve et de ses enfants, auxquels ils leur ont été transmis par son décès.

51 Et qu’en outre, l’appréciation des juridictions nationales selon lesquelles ces « droits d’autrui » se trouvaient transmis à sa famille par sa mort n’appa­raît nullement déraisonnable ou arbitraire. Elle justifiait ce second point par le fait que bon nombre d’informations révélées dans l’ouvrage étant juridique­ment secrètes, donc a fortiori confidentielles, elles avaient pu concrètement porter atteinte aux droits d’autrui, dont le paragraphe 2 de l’article 10 consi­dère la protection comme légitime.

 

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d’autrui réalisée par sa diffusion, l’interdiction poursuivait au moins l’un des buts légitimes mentionnés à l’article 10 de la convention.

Cependant, sur la troisième question, à savoir de déterminer si l’ingérence était nécessaire dans une société démocratique, suscitait quant à elle de plus amples difficultés. La Cour y ré­pondit d’abord en ce qui concerne la procédure de référé, puis au sujet des décisions rendues au fond.

2.2. Nécessaire dans une société démocratique

Il s’agissait pour la Cour dans le cadre de l’appréciation du « but légitime » d’arbitrer un conflit entre deux notions d’inté­rêt général. Le premier, argué par la société requérante, concer­nait le droit pour la population d’informer et d’être informé sur des questions d’intérêt général. Le second, mis en exergue par le gouvernement, dénonçait l’atteinte portée au secret médical, lequel relève également de l’intérêt général.

Ainsi, selon le Gouvernement, l’ingérence litigieuse était « nécessaire dans une société démocratique » puisque les ju­gements et arrêts visaient à régulariser l’atteinte portée au se­cret médical, lequel relève de l’intérêt général, cette dernière provenant de la révélation d’événements qui, même s’ils ne se rapportent pas directement à des faits de nature médicale, étaient couverts par le secret médical dans la mesure où ils n’avaient pu être portés à la connaissance du Dr Gubler qu’à l’occasion de l’exercice de sa profession. En outre, le gouver­nement soutenait que la société requérante savait dès la signa­ture du contrat d’édition que le manuscrit contenait essentielle­ment des informations obtenues sous le sceau du secret médical et ne saurait donc prétendre avoir agi de bonne foi.

Ensuite, si le Gouvernement reconnaissait l’intérêt d’un dé­bat public sur le droit d’information des électeurs quant aux capacités physiques et intellectuelles de ceux qui les dirigent, il considérait cependant qu’un tel débat ne justifiait pas la pu­blication d’un livre décrivant pour l’essentiel les étapes de la maladie du Président Mitterrand, les soins reçus et l’attitude de ses proches, d’autant plus que cette publication intervenait après le décès de l’intéressé52.

Pour sa part, la société requérante soulignait en d’abord que l’ouvrage litigieux soulevait des questions d’intérêt général, puisqu’il participait au droit des citoyens53 à être informés sur un « mensonge d’État », et s’inscrivait ainsi dans le débat plus général sur la santé des dirigeants en exercice. En conséquence,

52 Ce qui, selon le Gouvernement, diminuait l’« acuité » de la question.

53 L’égard desquels le Président Mitterrand avait volontairement contracté une obligation de « transparence médicale ».

54 Fressoz et Roire c. France du 21 janvier 1999 [GC], no 29183/95, CEDH 1999-I.

55 Il y avait eut une « prépublication » dans le magazine Paris-Match le 16 janvier 1996 (lequel fut diffusé à un million d’exemplaires), 40 000 copies furent vendues avant que le juge des référés ordonne l’interruption de la diffu­sion du « Grand secret », et, le 13 mars 1996, lorsque la cour d’appel décida de maintenir la saisie, le livre était diffusé sur l’Internet et avait fait l’objet de nombreux commentaires dans les médias. il appartenait au Dr Gubler et à son éditeur de décider des in­formations à fournir au public sur la santé du Président54.

Par ailleurs, la société requérante exposait que les informa­tions figurant dans l’ouvrage litigieux avaient déjà fait l’objet d’une très importante diffusion 55, considérant ainsi l’interdic­tion sa diffusion injustifiée56. Cependant, un tel moyen allait à l’encontre d’une jurisprudence de la Cour de cassation consi­dérant, dans le cadre d’une affaire concernant un avocat, que « l’obligation au secret professionnel établie par l’article 226- 13 du code pénal s’impose (aux avocats) comme un devoir de leur fonction (et que) la connaissance par d’autres personnes de faits couverts par le secret n’est pas de nature à enlever à ces faits leur caractère confidentiel et secret »57, cette décision étant facilement transposable en matière médicale.

Enfin, le Gouvernement jugeait les mesures prises par les juridictions internes « proportionnées aux buts poursuivis », puisque ce n’est pas la publication de l’ouvrage qui avait été interdite mais bien la poursuite de sa diffusion. Or, d’une part, cette mesure visait à réparer le dommage causé par la violation du secret médical et, d’autre part, la condamnation pénale de la société requérante pour complicité de violation du secret médi­cal liait le juge civil quant à l’appréciation de la faute. Selon le Gouvernement, il n’était pas possible, compte tenu de leur vo­lume rédactionnel, de dissocier les passages révélant des faits couverts par le secret médical des autres passages du livre sans vider celui-ci de l’essentiel de son contenu et de le dénaturer. En conséquence, seule l’interdiction de la poursuite de la dif­fusion de la totalité de l’ouvrage était à même de mettre fin au dommage.

Au contraire, selon la société requérante, cette ingérence était évidemment disproportionnée, puisqu’elle consistait en une interdiction de publication générale et absolue, illimitée dans le temps, dans le but non de réparer une atteinte à l’intérêt général58, mais de protéger les intérêts particuliers des « pro­ches de la victime ». Par ailleurs, la société éditrice jugeait « particulièrement pervers » la justification de l’interdiction totale de la diffusion par le caractère non détachable des infor­mations à caractère médical59.

Devant ces arguments, la Cour européenne des droits de l’homme commença par exposer que la liberté d’expression constituait l’un des fondements essentiels d’une société démo­cratique et « l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun ». Ensuite, elle rappela que, sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10, cette liberté d’ex­pression a ainsi pour finalité de protéger la divulgation des idées qui heurtent, choquent ou inquiètent, par respect pour le

56 La société Plon se référait alors à l’arrêt Vereniging Weekblad Bluf! c. Pays-Bas du 9 février 1995 (série A no 306-A).

57 Cass. crim. 16 mai 2000, Bull. Crim. no 192.

58 Déjà réalisée par le jugement du tribunal correctionnel du 5 juillet 1996.

59 En effet, les juridictions nationales avaient considéré que se limiter à occulter les passages entrant en conflit avec le secret médical eut abouti à vider le livre de l’essentiel de son contenu et à le dénaturer. En conséquence, la société interprétait cette disposition comme revenant à légitimer la censure totale d’un écrit par le fait qu’une censure partielle porterait atteinte au droit de l’auteur de ne pas voir dénaturer son oeuvre.

 

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pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique »60, en déduisant que les restrictions à cette liberté doivent être d’interprétation stricte et particulièrement nécessaires. En se fondant sur le critère de la nécessité61, impliquant l’existence d’un « besoin social impé­rieux », la Cour se réserva le pouvoir d’apprécier si les juridic­tions nationales avaient ou non usé de leur pouvoir de bonne foi, avec soin et de façon raisonnable62.

Par ailleurs, la Cour européenne des droits de l’homme vint souligner le rôle essentiel joué par la presse dans une société démocratique. Ainsi, si la presse ne doit pas franchir certaines limites63, il lui incombe de communiquer, dans le respect de ses devoirs et responsabilités, des informations et des idées sur toutes les questions d’intérêt général, ajoutant qu’à sa fonc­tion qui consiste à en diffuser s’ajoute le droit, pour le public, d’en recevoir64. En conséquence, la marge d’appréciation des autorités nationales se trouve circonscrite par l’intérêt d’une société démocratique à permettre à la presse de jouer son rôle indispensable de « chien de garde »65. Bien évidemment, la Cour souligna que ces principes étaient aussi applicables en matière de publication de livres, ou d’écrits autres que ceux à paraître ou paraissant dans la presse périodique 66, dès lors qu’ils portent sur des questions d’intérêt général.

Appliquant ces principes à l’affaire en cause, la Cour euro­péenne des droits de l’homme exposa que « la publication de cet ouvrage s’inscrivait dans un débat d’intérêt général alors largement ouvert en France et relatif en particulier au droit des citoyens d’être, le cas échéant, informés des affections gra­ves dont souffre le chef de l’État, et à l’aptitude à la candida­ture à la magistrature suprême d’une personne qui se sait gra­vement malade ». Et d’ajouter, juste après comme pour confirmer ses dires, que le secret imposé67 dès l’apparition de la maladie, par le Président Mitterrand, sur l’existence de son mal et sur son évolution, du moins jusqu’à la date où l’opinion publique fut informée 68 posait la question d’intérêt public de la transparence de la vie politique. En conséquence, la liberté de la « presse » étant ainsi en cause, les autorités françaises ne disposaient que d’une marge d’appréciation restreinte pour ju­ger de l’existence d’un « besoin social impérieux » de prendre les mesures draconiennes exposées. La Cour se devait donc de vérifier si ce besoin social impérieux existait. Pour se faire, la

60 La Cour se fondait sur les principes fondamentaux qui se dégagent de sa jurisprudence : voir, parmi beaucoup d’autres l’arrêt précité Sunday Times (no 1) et Association Ekin c. France, arrêt du 17 juillet 2001, no 39288/98, § 56, CEDH 2001–VIII.

61 Au sens de l’article 10 § 2.

62 La cour pour se faire analyse l’ingérence litigieuse à la lumière de l’en­semble de l’affaire pour déterminer si elle était «proportionnée au but légitime poursuivi » et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justi­fier apparaissent « pertinents et suffisants ».

63 Notamment quant aux droits d’autrui.

64 Voir, parmi beaucoup d’autres, les arrêts Bladet Tromsø et Stensaas c. Norvège [GC], no 21980/93, CEDH 1999–III, §§ 59 et 62 Colombani et autres

c. France, no 51279/99, § 65, CEDH 2002-V, § 55.

65 Voir, par exemple, l’arrêt Bladet Tromsø et Stensaas précité, § 59.

66 Voir, en particulier, l’arrêt C.S.Y. précité, § 42.

67 Selon la thèse de l’ouvrage.

68 Soit plus de dix ans après. Cour distingua la mesure prise en référé des mesures prises au principal, justifiant cette séparation par le fait que la nécessité d’ingérences dans la liberté d’expression peut très bien exister dans une première période, puis disparaître dans une seconde période69.

2.2.1. Sur la mesure prise en référé

En ce qui concerne l’ordonnance prise en référé le 18 jan­vier 1996 et l’arrêt de la Cour d’appel de Paris venant le confir­mer, la Cour a estimé ces motifs « pertinents et suffisants » puisque le juge des référés avait statué au lendemain de la sor­tie du Grand Secret, soit dix jours à peine après le décès du Président Mitterrand. La Cour disposa alors, dans un considé­rant prenant en compte la douleur et la souffrance des ayants droits, la proximité de la publication de l’ouvrage par rapport à la date du décès, la velléité des propos vis-à-vis de l’ancien président et l’impact de ces révélations 70, et enfin de son ca­ractère conservatoire, que « l’interruption de la diffusion de l’ouvrage litigieux jusqu’à la décision des juridictions compé­tentes sur sa compatibilité avec le secret médical, et avec l’at­teinte aux droits d’autrui, se trouvait justifiée au regard du ou des buts légitimes poursuivis ». Par ailleurs, la Cour ajouta que cette ingérence était « proportionnée » à ce ou à ces buts, la cour d’appel ayant pris soin de limiter raisonnablement sa va­lidité dans le temps71.

Bref, la Cour considéra que, dans ces circonstances, la me­sure temporaire d’interruption de la diffusion du Grand secret prise par le juge des référés pouvait passer pour « nécessaire dans une société démocratique » à la protection des droits du Président Mitterrand et de ses ayants cause. Dès lors, il n’y avait pas eu violation de l’article 10 de ce chef.

2.2.2. Sur les mesures prises au fond

Après avoir rappelé la solidarité qui lie l’éditeur à son au­teur et consacré l’existence d’une violation du secret médical, la Cour parvint en revanche à la conclusion que le maintien de l’interdiction de la diffusion du Grand Secret, même motivé de façon pertinente et suffisante, ne correspondait plus à un « be‑

69 Voir sur ce point l’arrêt Observer et Guardian c. Royaume-Uni du 26 novembre 1991, série A no 216.

70 La Cour parle ainsi de la diffusion « à une date si proche de ce décès » d’un ouvrage « présentant le Président Mitterrand comme ayant sciemment menti au peuple français sur l’existence et l’ancienneté de son mal », « mécon­naissant prima facie le secret médical », ne pouvant « qu’aviver le chagrin des ayants cause de celui dont la mort très récente était intervenue dans la souffrance ». Et d’ajouter que « plus encore, cette mort, survenue après un long combat contre le mal, et quelques mois à peine après la fin des fonctions présidentielles, n’a pas manqué de susciter une vive émotion dans la classe politique et dans l’opinion, si bien que l’atteinte portée par le livre à la mémoire du défunt se trouvait, dans ces circonstances, particulièrement forte ».

71 La décision n’était effectivement valable que jusqu’au prononcé du juge­ment au fond ou, à défaut, devenait caduque en l’absence de saisine des juges du fond dans le délai d’un mois. Cette décision était donc limitée dans le temps. Par ailleurs, le trouble manifestement illicite était essentiellement fon­dée sur la promiscuité en la parution de l’ouvrage et la date du décès, empê­chant ainsi la famille de procéder à son deuil et posant l’honorabilité d’une personne devant le débat public.

 

10                                                                          L. Delprat /Médecine & Droit 2006 (2006) 1–10

 

soin social impérieux » et s’avérait donc disproportionné aux buts poursuivis.

En effet, la Cour n’était plus convaincue par les justifica­tions des juridictions nationales72, considérant que le tribunal de grande instance de Paris avait rendu son jugement près de neuf mois et demi après le décès de François Mitterrand, le contexte n’étant plus le même que lorsque le juge des référés avait statué dans l’immédiateté. Ainsi, selon la Cour, plus la date du décès s’éloignait, plus cet élément perdait de son poids. Parallèlement, plus le temps passait, plus l’intérêt public du débat lié à l’histoire des deux septennats accomplis par le Pré­sident Mitterrand devait l’emporter sur les impératifs de la pro­tection de ses droits au regard du secret médical.

Cependant, refusant de statuer directement sur le conflit existant entre les exigences du débat historique et la levée pour un médecin du secret médical, la Cour se contenta de rappeler que si, en droit français, le secret médical est général et absolu, il convient, à partir du moment où celui-ci a déjà été enfreint et son infraction sanctionnée, de prendre nécessairement en compte le passage du temps « pour apprécier la compatibilité avec la liberté d’expression d’une mesure aussi grave que l’in­terdiction, en l’espèce elle aussi générale et absolue, d’un li­vre ».

En ce qui concerne le caractère de proportionnalité, la Cour estima que lorsque le juge civil a statué au principal, non seu­lement l’ouvrage avait été vendu à environ 40 000 exemplaires, mais en plus, il avait été diffusé sur l’Internet et avait fait l’ob­jet de nombreux commentaires dans les médias, les informa- tions qu’il contenait ayant, de fait, perdu l’essentiel de leur confidentialité. En conséquence, la sauvegarde du secret médi­cal ne pouvait plus constituer un impératif prépondérant73 et nul « besoin social impérieux » ne justifiait plus le maintien de l’interdiction de la diffusion du Grand Secret. Dès lors, il y a eu violation de l’article 10 de la Convention à partir de cette date.

3. Conclusion

La cour européenne des droits de l’homme considéra d’une part l’interdiction de la poursuite de la diffusion du Grand Se­cret ordonnée à titre conservatoire par le juge des référés conforme à l’article, 10 de la convention, contrairement au maintient de cette interdiction au-delà du 23 octobre 1996 par les juges du fond, qui elle violait le principe de liberté d’ex­pression.

En conséquence, il ressort de la lecture de cet arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 18 mai 2004 que si le secret médical a triomphé de la liberté d’expression en référé, il finit par s’incliner au principal, la Cour estimant qu’il ne constituait plus une raison suffisante d’interdire durable­ment l’ouvrage. Cependant, si la Cour ne semble pas prôner d’exception pure et simple au secret concernant la santé des chefs d’État, elle considère néanmoins que le secret s’estompe avec le temps. Comme l’énonçait Racine, il n’est effectivement « point de secret que le temps ne révèle ».

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