Enfant né handicapé: responsabilité du radiologue ayant pratiqué des examens iconographiques complémentaires.


Attendu, selon l’arrêt attaqué, que dans le courant du mois de mai 1993, Mme L. a débuté une grossesse gémellaire; qu’il est apparu que l’un des jumeaux était atteint d’une anencéphalie et non viable; que M. D., gynécologue obs­tétricien qui la suivait, a réalisé des échographies en vue de détecter une éventuelle malformation du second foetus et a demandé à M. M., radiologue, des examens iconographiques complémentaires, lesquels n’ont pas révélé d’anomalies ; que M. D. n’a pas demandé d’autres examens; que Mme L. a poursuivi sa grossesse jusqu’à son terme ; que le 3 février 1994, le jumeau anencéphale est décédé à la naissance et il s’est avéré que Yoann, l’autre jumeau, était atteint d’une malformation cérébrale complexe et majeure; que diverses expertises ont été diligentées et que par acte du 21 janvier 1999, les époux L. ont assigné au fond M. M., et son assureur, la MACSF, ainsi que la CPAM et la CAF des Côtes-d’Armor en paiement de diverses sommes en réparation du préjudice subi par leur enfant Yoann, de leur préjudice personnel et de celui de leur fils Kevin ; que le 22 novembre 2002, M. M. a appelé en garantie M. D. et que le 27 juin 2003 les

* Cette chronique est parue dans la revue Responsabilité Civile et Assurances no 11 en date de novembre 2008 ©LexisNexis SA qui nous a aimablement autorisés à la publier.

Adresse e-mail: christophe.rade@u-bordeaux4.fr.

1246-7391/$ – see front matter © 2009 Publié par Elsevier Masson SAS. doi:10.1016/j.meddro.2009.03.004
époux L. ont demandé la condamnation solidaire des deux médecins.

Sur le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche qui est préalable:

Attendu que M. M. fait grief à l’arrêt attaqué de l’avoir condamné à payer diverses sommes aux consorts L., alors, selon le moyen, qu’il invoquait les conclusions de l’expert selon lesquelles «il faut insister sur le fait que l’absence d’anomalie faciale a été un facteur faussement rassurant car l’association des anomalies morphologiques de la face avec les anomalies cérébrales de type holoprosencépha­lique est très fréquente; les résultats de l’étude du liquide d’amniocentèse ont également été faussement rassurants» ; qu’en imputant une faute à M. M. sans répondre à ces conclusions, la cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile;

Mais attendu qu’ayant relevé que l’examen IRM ne suffisait pas à poser le diagnostic, que M. M. n’avait pas demandé l’avis d’un radiologue plus confirmé que lui dans cet examen, qu’il n’avait pas pratiqué d’échomorphologie, et que, sans lui conseiller d’y recourir, il avait rassuré son confrère, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a ainsi répondu aux conclusions prétendument délaissées; que le grief ne peut être accueilli. Mais sur le premier moyen du pourvoi principal:

Vu les articles 1147 et 1382 du Code civil.

Attendu que dès lors que la faute commise par un médecin
dans l’exécution de son contrat avec sa patiente empêche
celle-ci d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin

 

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d’éviter la naissance d’un enfant atteint d’un handicap, les parents et l’enfant peuvent, lorsque l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles n’est pas applicable à l’action exercée, demander la réparation du préjudice résul­tant de ce handicap et causé par la faute retenue;

Attendu que pour déclarer M. M. responsable du préjudice à raison de cinquante pour cent au titre de la perte de chance, la cour d’appel a énoncé que la faute commise par M. M., qui n’avait pas demandé l’avis d’un radiologue plus confirmé que lui dans cet examen, n’avait pas pratiqué d’échographie mor­phologique, ni conseillé à M. D. d’en faire et avait rassuré son confrère, avait fait perdre aux parents une chance de décou­vrir le handicap de l’enfant et de demander une interruption de grossesse pour motif médical;

Qu’en statuant ainsi, quand une telle faute, n’ayant pas permis à Mme L., qui avait manifesté son intention d’effectuer une interruption de grossesse pour motif médical, de faire à cet égard un choix éclairé, est en relation directe avec l’intégralité du préjudice en résultant, lequel n’est pas constitué par une perte de chance, la cour d’appel a violé les textes susvisés. Et sur la troisième branche du second moyen du pourvoi principal:

Vu l’article 1er du premier Protocole additionnel de la Convention européenne des droits de l’homme, ensemble l’article 1er de la loi du 4mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, devenu l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles, ensemble les articles 1147 et 1382 du Code civil;

Attendu qu’il résulte du premier de ces textes que si une personne peut être privée d’un droit de créance en répara­tion d’une action en responsabilité, c’est à la condition que soit respecté le juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de sauvegarde du droit au respect des biens; que le deuxième de ces textes ne répond pas à cette exigence dès lors qu’il prohibe l’action de l’enfant né handicapé et exclut du préjudice des parents les charges particulières qui en découlent tout au long de sa vie, insti­tuant seulement un mécanisme de compensation forfaitaire du handicap sans rapport raisonnable avec une créance de réparation intégrale, tandis que les intéressés pouvaient, en l’état de la jurisprudence applicable avant l’entrée en vigueur de cette loi, légitimement espérer que leur préjudice inclu­rait toutes les charges particulières invoquées, s’agissant d’un dommage survenu antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi susvisée, indépendamment de la date de l’introduction de la demande en justice;

Attendu que pour débouter les consorts L. de leur demande à l’encontre de M. D., la cour d’appel a énoncé, d’une part, que dès lors que les demandeurs n’ont pas formulé de recours contre lui avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, puisque leur première demande de condamnation solidaire des deux médecins est du 27 juin 2003, c’est la loi nou­velle qui s’applique et, d’autre part, qu’il ne peut lui être fait reproche, alors qu’il avait confié le suivi de la patiente à plus compétent que lui en matière d’imagerie médicale, de ne pas avoir fait pratiquer un examen que ce spécialiste n’avait pas jugé utile de faire;
Qu’en statuant par des motifs erronés, alors que la loi du 4mars 2002 n’étant pas applicable à cette demande, il lui incombait de rechercher si les divers manquements reprochés à M. D. constituaient ou non une faute simple, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Par ces motifs, ( … ) :

Casse et annule, sauf en ce qu’il a retenu la faute de M. M., l’arrêt rendu le 29 novembre 2006, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes.

2. Note

Cet arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 8 juillet 2008 présente un triple intérêt qui méritait bien la plus large diffusion.

On se souviendra qu’à la suite de la retentissante affaire Perruche (Cass. ass. plén., 17 nov. 2000: JurisData no 2000- 006884 , Bull. ass. plén. 2000, no 9, Resp. civ. et assur. 2001, chron. 1, par Ch. Radé), la loi Kouchner du 4 mars 2002 (L. no 2002-303, 4 mars 2002: Journal Officiel 5 mars 2002) était intervenue pour interdire la réparation du préjudice de l’enfant, sauf à démontrer que ce dernier a été causé directement par une faute caractérisée du médecin, et limiter le préjudice des parents à un simple préjudice moral excluant la réparation des charges particulières liées au handicap de l’enfant. L’article 1er de la loi prétendait également s’appliquer immédiatement, y compris aux instances en cours dès lors qu’aucune décision de justice définitive n’était intervenue.

Cette application immédiate a été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme le 6 octobre 2005, pour viola­tion de l’article 1 du Protocole no 1 à la CEDH qui protège le droit de propriété (CEDH, grande ch., 6 oct. 2005, req. no 1513/03, Draon c/ France et, req. n° 11810/03, Maurice c/ France : JCP G 2006, II, 10062, note A. Gouttenoire et S. Porchy-Simon , Resp. civ. et assur. 2005, comm. 327 et les obs.), suivi en cela par la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 24 janv. 2006, Franck X.: JurisData no 2006-031735, Resp. civ. et assur. 2006, comm. 94 et les obs.), puis le Conseil d’État (CE, 5e et 6e ss-sect., 24 févr. 2006: JurisData no 2006-069733, Resp. civ. et assur. 2006, comm. 127 et les obs.) qui ont écarté l’application de l’article 1er de la loi du 4 mars 2002, entretemps devenu l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles, s’agissant des actions engagées avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002.

Restait en suspens la question du sort des actions engagées après l’entrée en vigueur de la loi du 4mars 2002, mais pour des naissances antérieures, certains ayant pu douter ici qu’une espérance de créance ait été effectivement perdue puisqu’aucune volonté d’être indemnisé ne s’était manifestée avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Telle n’est pas la thèse retenue par la Cour de cassation qui a en 2007 également écarté l’application du dispositif issu de la loi du 4 mars 2002 pour des actions engagées après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, dès lors qu’elles concernaient une naissance antérieure (Cass. 1re civ., 30 oct. 2007, no 06-17.325: JurisData no 2007-041149: action engagée le 30 octobre 2002 pour un enfant né le 5 décembre 1999).

 

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C’est cette dernière solution qui se trouve ici confirmée, et explicitée, dans la mesure où le défendeur prétendait opposer aux victimes le fait que l’action en justice n’avait été engagée qu’après la loi du 4mars 2002; l’argument est balayé par la première chambre civile de la Cour de cassation «s’agissant d’un dommage survenu antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi susvisée, indépendamment de la date de l’introduction de la demande en justice ».

La solution nous paraît bienvenue.

En premier lieu, elle aboutit à restreindre le champ d’application de l’article 1er de la loi Kouchner du 4 mars 2002 qui constitue une loi d’exception faisait échec au principe de responsabilité et au droit à réparation des victimes. Or, en tant que telle, cette loi doit être interprétée le plus strictement pos­sible. Cette interprétation restrictive est d’ailleurs parfaitement conforme à l’esprit du texte lui-même. Certes, l’article 1er, ali­néa 4, de la loi ne réglait que la question de l’application de la loi nouvelle aux instances en cours; mais comment ne pas interpré­ter ce texte comme devant s’appliquer a fortiori aux dommages, c’est-à-dire aux naissances, survenus avant l’entrée en vigueur mais n’ayant pas donné lieu à une action en réparation (en ce sens A. Gouttenoire et S. Porchy-Simon, préc. ).

En second lieu, cette solution est la seule à garantir le res­pect effectif du droit de propriété et de la jurisprudence dégagée par la Cour européenne des droits de l’homme. Cette dernière a en effet jugé, dans ses arrêts rendus le 6 octobre 2005, que l’application immédiate de la loi du 4 mars 2002 fait perdre aux parents une « “valeur patrimoniale” préexistante et faisant partie de leurs “biens”, à savoir une créance en réparation établie dont ils pouvaient légitimement espérer voir déterminer le montant conformément à la jurisprudence fixée par les plus hautes juri­dictions nationales » (CEDH, 6 oct. 2005, préc., § 90). Or, le bien représenté par la créance perdue entre bien dans le patrimoine des parents au jour du dommage, c’est-à-dire au jour de la nais­sance de leur enfant handicapé, et non au jour de l’introduction de l’action en justice. Il est donc logique que la date à prendre en compte pour déterminer l’existence de cette privation soit la date de naissance de l’enfant.

Une fois écartée l’application du régime dit « anti-Perruche », restait la question de la faute commise par le médecin qui avait suivila grossesse.

Dans cette affaire, la mère, enceinte de deux jumeaux, avait appris que l’un d’entre eux est atteint d’une anencéphalie et qu’il n’était pas viable (CA Rennes, 7e ch., 29 nov. 2006, L. c/ D.: JurisData no 2006-325683; Lexbase Hebdo, no 260, éd. privé général, Panorama de responsabilité civile médicale, période du 1er septembre 2006 au 15 avril 2007, et la chron., lxb no N0717BB8). Le gynécologue obstétricien qui la suivait avait alors décidé de réaliser une échographie en vue de détec­ter une éventuelle malformation affectant le second foetus et demandait à un radiologue des examens complémentaires qui n’avaient pas révélé d’anomalies. Ce dernier avait alors rassuré son confrère et la mère de l’enfant, et aucun nouvel examen ne fut demandé. À la naissance, le jumeau anencéphale mourut et l’autre jumeau présenta une malformation cérébrale complexe et majeure. Le radiologue fut condamné, sur le fondement des articles 1147 et 1382 du Code civil, la cour d’appel « ayant relevé que l’examen IRM ne suffisait pas à poser le diagnostic », que le radiologue «n’avait pas demandé l’avis d’un radiologue plus confirmé que lui dans cet examen, qu’il n’avait pas pratiqué d’échomorphologie, et que, sans lui conseiller d’y recourir, il avait rassuré son confrère ».

Deux fautes pouvaient donc être reprochées au radiologue qui sont d’ailleurs souvent caractérisées par la jurisprudence pour fonder la condamnation de médecins: une erreur fautive de diagnostic (CA Aix-en-Provence, 10e ch., sect. B, 15févr. 2007, S. c/ B.: JurisData no 2007-363476: condamnation in solidum d’un radiologue et d’un gynécologue qui n’avait pas procédé à l’examen comparatif de deux clichés, ce qui leur aurait permis de déceler une tumeur cancéreuse du sein), ce dernier n’ayant pas été suffisamment étayé par des examens complémentaires (ainsi Cass. 1re civ., 20 févr. 1979: D. 1980, inf. rap. p. 171, obs. J. Penneau. –Dernièrement CA Paris, 1re ch., sect. B, 27juin 2008, FA c/FO : JurisData no 2008-367605: médecin qui ne diligente pas des examens complémentaires après une mammographie. – CA Rennes, 7e ch., 19 mars 2008, Clinique la Sagesse c/ G. : JurisData no 2008-362531: gynécologue n’ayant pas prescrit d’échographie ou d’urographie intraveineuse) ou l’avis d’un confère plus expérimenté (recours par un généraliste à un spé­cialiste: CA Paris, 5 déc. 1959, JCP G 1960, II, 11489, note R. Savatier, et en cas de désaccord le recours à un troisième spécia­liste sera recommandé: CA Paris, 6 juin 1983, Gaz. Pal. 1983, 2, somm. p. 344), mais également une faute d’imprudence consistant à avoir rassuré, dans de pareilles conditions, le gyné­cologue qui n’a donc pas, à son tour, mené d’autres investigations (dans le même sens, s’agissant d’un médecin trompé par le diag­nostic erroné d’un radiologue: CA Paris, 20 févr. 1946: JCP G 1946, II, 3075, note P. R.). C’est dire si la condamnation s’imposait.

L’arrêt est enfin intéressant en ce qu’il écarte l’application de la théorie de la perte de chance dans cette affaire. Cette technique d’évaluation du préjudice sert aujourd’hui essentiel­lement à indemniser les conséquences d’un manquement fautif à l’obligation d’information du médecin lorsque la faute a fait perdre aux victimes la possibilité, par une décision plus avisée, de se soustraire au dommage qui s’est finalement réalisé (Cass. 1re civ., 7déc. 2004: Resp. civ. etassur. 2004, comm. 60. -Cass. 1re civ., 13 févr. 2007, no 0612.372: JurisData no 2007-037392. – Cass. 1re civ., 28 juin 2007, no 06-13.859, F-D, Nicole R., épse C. c/M. Olivier C. et a.: JurisData no 2007-039799. – Cass. 1re civ., 6 déc. 2007, no 06-19.301, FS-P+B, C. L. c/A. – Cass. 1re civ., 6 déc. 2007, no 06-13.572, A. c/ Clinique V. I.: JurisData no 2007-041797).

On sait toutefois que dans les affaires de type Perruche où la théorie de la perte de chance d’avoir pu interrompre la grossesse pouvait sembler pertinente, la jurisprudence avait considéré que les fautes des médecins ou des laboratoires d’analyses avaient contribué à la réalisation de l’entier dommage, sans qu’il soit question ici de passer par le prisme de la perte de chance, à la double condition toutefois que les conditions légales du recours à l’interruption de grossesse pour un motif médical soient réunies (sur le sujet, lire notamment M. Fabre-Magnan, «Avortement et responsabilité médicale» : RTD civ. 2001, p. 285–318) et que la mère ait exprimée avant la faute médicale son désir

 

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d’interrompre la grossesse si l’enfant présentait un handicap avéré.

C’est ce que confirme ce nouvel arrêt. Selon la Cour de cas­sation, en effet, une «telle faute, n’ayant pas permis à Mme X., qui avait manifesté son intention d’effectuer une interruption de grossesse pour motif médical, de faire à cet égard un choix éclairé, est en relation directe avec l’intégralité du préjudice en résultant, lequel n’est pas constitué par une perte de chance ».

Le parallèle avec l’affaire Perruche est ici évident, et confirme d’ailleurs une jurisprudence bien établie (Cass. ass. plén., 13 juill. 2001: JurisData no2001-010621, 2001-010622; 2001- 010623; D. 2001, p. 2325, note P. Jourdain, p. 1314, obs. D. Mazeaud. – Cass. ass. plén., 28 nov. 2001: JurisData no 2001- 011863 ; JCP G 2002, II, 10018, concl. J. Sainte-Rose, note

F. Chabas). Dans l’un et l’autre cas, le risque était en effet connu et la décision de la mère d’interrompre la grossesse déjà prise, avant même que les résultats des examens ne soient connus. Dès lors, la faute commise par le médecin peut effectivement être considérée comme ayant directement causé le dommage dans la mesure où aucun doute ne saurait exister sur la décision qui aurait été prise par la patiente si le diagnostic avait été juste, puisqu’elle avait déjà fait état de cette décision auparavant.

Pour en savoir plus

[1] Textes: C. civ., art. 1147 et 1382. – C. action soc., art. L. 114–5.

[2] Encyclopédies: Responsabilité civile et Assurances, Fasc. 440–40 ou Civil Code, Art. 1382 à 1386, Fasc. 440–40.

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