Faut-il reconnaître l’ « aléa chirurgical » ?


 
Clotilde Rougé-Maillarta,, Nathalie Joussetb,
Arnaud Gaudin b, Michel Penneau b

a Médecin légiste, maître de conférence à l’université d’Angers, expert près la cour d’appel d’Angers, centre de droit de la responsabilité
de l’université du Maine (EA 1019), service de médecine légale, CHU d’Angers, 4, rue Larrey, 49933 Angers cedex 09, France
b Service de médecine légale, CHU d’Angers, 4, rue Larrey, 49933 Angers cedex 09, France

Résumé

Depuis plusieurs années, la jurisprudence considère de manière distincte la faute de technique opératoire. L’obligation d’exactitude du geste opératoire s’est vue renforcée et depuis 1997, il semblait acquis que la faute technique puisse être retenue dès lors que le praticien «porte atteinte à un organe ou à un tissu qu’il n’était pas nécessaire de toucher pour réaliser l’intervention ». Pourtant, dans certaines situations, le dommage n’est pas en rapport avec un manquement aux règles de l’art, mais lié à une complication inhérente à la technique. La Cour de cassation avait toujours refusé l’idée d’un «aléa chirurgical» et reconnu que toute atteinte d’un organe, autre que ceux visés lors de l’intervention, révélait obligatoirement une imprudence du chirurgien. Pourtant, en reconnaissant comme fautif un chirurgien qui a respecté les règles de l’art, le juge risque de s’éloigner des principes de la responsabilité médicale. Des arrêts rendus ces trois dernières années nous amènent à rediscuter l’opportunité de reconnaître l’existence d’un aléa chirurgical.

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Mots clés : Chirurgien (responsabilité) ; Faute; Aléa; Maladresse

 

La responsabilité pour faute constitue le paradigme de toute responsabilité civile et notamment de la responsabilité médi­cale. En soumettant le médecin à une obligation contractuelle de moyen, la jurisprudence, en 1936,1 définit la faute médicale: serait considéré comme fautif le médecin qui aurait manqué à son obligation «de donner des soins non pas quelconques mais consciencieux, attentifs et réserves faites de circons­tances exceptionnelles, conformes aux données actuelles de la science ». Il avait été admis que cette obligation du méde­cin ne pouvait être qu’une obligation de moyen puisque le contrat qui régit les rapports entre le médecin et son patient est soumis à un aléa. Ce principe n’a, depuis, pas été remis en cause.

Et bien que des obligations de résultats aient été parfois reconnues, lorsque l’acte médical n’est pas soumis à un aléa, l’obligation principale du médecin reste de moyen, comme l’a réaffirmé la Cour de cassation dans un arrêt du 8 novembre 2000 .2 Ainsi, l’erreur ne constitue pas en elle-même une faute susceptible d’engager la responsabilité du médecin dès lors qu’il

* Auteur correspondant.

Adresse e-mail: ClRouge-Maillart@chu-angers.fr (C. Rougé-Maillart).

1 D. 1936, jur. p. 88, note E.P., rapp. Josserand, concl. Matter.

2 Cass. 1re civ., 8 novembre 2000, no pourvoi 99-11.735. a utilisé les moyens convenables et agit conformément aux règles de l’art.

C’est pourquoi, bien que la jurisprudence ait, dans un souci d’indemnisation des victimes, élargit le domaine de la faute par le recours à la présomption, elle a toujours refusé de faire sup­porter au médecin le poids de l’indemnisation de l’accident non fautif.

Pourtant, il est un domaine dans lequel les médecins peuvent voir leur responsabilité engagée, même s’ils ont respecté les règles de l’art: c’est celui des dommages liés à un acte chi­rurgical. En effet, progressivement, la Cour de cassation a considéré que devait être retenue une faute technique dès que, comme le résume Mme Lambert-Faivre, le praticien avait «porté atteinte à un organe ou un tissu qu’il n’était pas nécessaire de toucher pour réaliser l’intervention». Jusqu’en 2004, il sem­blait ainsi acquis que la jurisprudence refusait de reconnaître que la survenue d’un dommage lié à un fait du chirurgien puisse être considérée comme un aléa. Pourtant, comment considérer une «complication inhérente à la technique» si ce n’est comme un aléa chirurgical? Retenir la responsa­bilité du chirurgien revient donc à lui faire indemniser cet aléa.

Quelques arrêts rendus par la Cour de cassation en décembre 2004, novembre 2005 et avril 2007 nous amènent à revenir sur

 

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cette problématique et sur l’évolution jurisprudentielle concer­nant l’exactitude du geste chirurgical.

1. L’exactitude du geste chirurgical: de la présomption de faute à la faute virtuelle

Lorsqu’un organe est blessé au décours d’une intervention chirurgicale, il peut être difficile, pour le patient, d’apporter la preuve d’une maladresse fautive du chirurgien. Cette difficulté de preuve a amené le juge à retenir des présomptions de faute afin de faciliter l’administration de cette preuve.

Dans une première affaire, une patiente avait subi un dom­mage résultant de la section du nerf sciatique après une intervention pour varice.3 La responsabilité du chirurgien avait été retenue par les juges du fond. Le médecin avait contesté cette décision sur le moyen, d’une part, que l’existence d’une faute du chirurgien ne pouvait être déduite de la seule survenance d’un incident opératoire; d’autre part, il estimait que l’arrêt se fon­dait sur des motifs dubitatifs et des hypothèses incertaines. La Cour de cassation estima qu’au vu du rapport d’expertise, «il y avait bien eu, soit négligence par défaut d’isolement du nerf de la veine, soit inattention par confusion du nerf et de la veine, soit maladresse et qu’ainsi, les juges, ayant estimé que toute autre hypothèse était exclue, n’avaient pas statué par des motifs dubitatifs ou hypothétiques ».

Dans une autre espèce,4 il s’agissait d’une stérilité occasion­née, lors de la cure chirurgicale de deux hernies, par la section d’un côté et la ligature de l’autre côté des canaux déférents. Les experts n’avaient pas pu établir à quel moment le chirurgien n’avait pas respecté les règles de l’art, mais avaient établi qu’il n’avait certainement pas pris les précautions nécessaires et suf­fisantes pour mener à bien cette intervention. L’accident étant, de plus, survenu des deux côtés, il était difficile de ne pas pré­sumer que la technique elle-même fut en cause. Les juges ont ainsi admis que le chirurgien avait commis un manquement à ses obligations contractuelles en ne respectant pas les précautions préconisées.

Dans ces situations, l’utilisation par le juge de la présomp­tion de faute permet de faciliter l’action du patient en déplaçant l’objet de la preuve et en inversant la charge de la preuve.5 Ces solutions sont tout à fait compréhensibles tant que le dom­mage est bien en rapport avec une faute. Les experts ont établi qu’il y avait eu imprudence ou négligence. Même si la preuve de cette imprudence est difficile à établir, celle-ci peut en effet être présumée. La présomption permet seulement de contourner l’obstacle de la faute prouvée.6

Les décisions ultérieures apparaîssent plus criticables, car la responsabilité du chirurgien était retenue alors que tout manque­ment aux règles de l’art avait été écarté.

3 Cass. 1re civ., 25 mai 1983. Warquier et autre C/ dame Coudray. Bull. civ. I, no 155, p. 135.

4 CA Paris, 1re ch. B, 2 juin 1983 Soyer c/ Marmasse et autres.

5 J. Ghestin, traité de droit civil, t.1, Introduction générale, 4e éd., L.G.D.J. 1994, no 717, p. 699.

6 J. Carbonnier, Droit Civil, t.1, Introduction, 24e éd., coll. Thémis, PUF 1996, no 175 et 177, p. 310.

Le 27 janvier 1993,7 la Cour de cassation a retenu la res­ponsabilité d’un médecin, suite à l’embrochement d’un uretère lors d’une suture du péritoine après hystérectomie. Dans cette affaire, les experts n’avaient pourtant retenu aucune négligence et estimé que cette complication était un des risques inhérent à la technique.

Par deux décisions rendues le 7 janvier 1997,8 la Cour de cassation a confirmé sa décision. Lapremière espèce concer­nait un patient chez qui avait été pratiqué une résection de la première côte pour traiter une compression des éléments vascu­lonerveux du défilé thoracobrachial. Lors de la section de la côte, l’artère sous clavière, élément vasculaire passant au contact de la côte, a été blessée. Il s’en ait suivi une hémorragie massive avec désamorçage de la pompe cardiaque et décès du patient. Infirmant la décision des juges de première instance qui avait retenu la responsabilité du chirurgien, la cour d’appel a écarté cette responsabilité estimant, au vu des rapports d’expertises, que le médecin n’avait pas commis de «maladresse fautive ou non admissible et que le décès de M. X en suite de cette blessure artérielle avait pour cause une complication exceptionnelle et non prévisible ». Mais la Cour de cassation a cassé cette décision, rappelant que «la blessure de l’artère sous clavière avait été le fait du chirurgien, de sorte que sa responsabilité était engagée ». Le jour même, elle rendait une autre décision9 dans laquelle elle retenait la responsabilité d’un chirurgien après la survenue d’une brèche de la cloison rectovaginale au décours d’une inter­vention gynécologique. Le chirurgien avait contesté la décision des juges du fond qui avait retenu sa responsabilité estimant que la perforation de la cloison pouvait être en rapport avec la fragilité de celle-ci, en raison de l’état inflammatoire de sorte que «l’acte chirurgical lui-même comportait l’aléa d’une telle blessure» ; mais les juges souverains ont estimé que la perfora­tion étant due au geste du chirurgien, sa maladresse engageait sa responsabilité.

Nous pouvons également rappeler un arrêt rendu le 3 février 199810: un chirurgien dentiste avait provoqué une fracture de la mandibule en précédant à l’ablation d’une dent de sagesse. Le médecin contestait la décision de la cour d’appel, qui l’avait reconnu comme responsable, relevant que les experts avaient précisé que cette complication était en rapport avec «un inci­dent opératoire imprévisible et relativement classique ». Mais là encore, la Cour de cassation a confirmé la décision de la cour d’appel, la complication étant bien en rapport avec le fait du chirurgien.

Ces quelques arrêts s’inscrivaient dans une évolution juris­prudentielle constante selon laquelle le chirurgien est tenu à l’exactitude de son geste chirurgical: il ne doit pas léser un organe ou tissu autres que ceux visés par son intervention. Ainsi, toute lésion d’une structure non concernée est indubitablement en rapport avec la maladresse du chirurgien et toute maladresse du chirurgien engage évidemment sa responsabilité.

7 Cass. 1re civ., 27 janvier 1993, no pourvoi 91-13.246.

8 Cass. 1re civ., 7 janvier 1997, D.1997.189, rapport P. Sargos, note Thouvenin.

9 Cass. 1re civ., 7 janvier 1997, no pourvoi 95-10939.

10 Cass. 1re civ., 3 février 1998, no pourvoi 96-13329.

 

Cependant, dans toutes ces affaires, la blessure qui est sur­venue pouvait être considérée comme un risque inhérent à la technique. Elle n’était pas en rapport avec une imprudence ou négligence. Bien sûr, la blessure était du fait du chirurgien, mais les experts avaient relevé que l’attitude du médecin avait été conforme aux règles de l’art. La maladresse renvoie à une per­sonne qui, selon la définition du petit Larousse, est une personne « qui manque d’adresse, d’aisance dans ses gestes ou qui manque d’expérience et de sûreté ».

La survenue de la complication, dans ces situations, peut être considérée comme un aléa qu’aucune précaution ne per­met d’éviter. Bien sûr, la blessure est bien le fait du chirurgien. Mais le chirurgien le plus habile peut se heurter à ce genre de complication. Et on comprend difficilement la distinction qui est faite entre l’erreur de diagnostic qui n’engage la responsabilité du médecin que s’il n’a pas utilisé les moyens convenables et l’erreur technique qui serait qualifiée systématiquement de faute, quelques soient les moyens utilisés.

Retenir la responsabilité du médecin, malgré ce constat, revient à faire supporter au médecin l’indemnisation de l’aléa de l’acte chirurgical.11 On s’éloigne fortement de l’obligation princeps décrite par l’arrêt Mercier.

Pourtant, le juge civil a maintenu sa jurisprudence et a même facilité la preuve de la faute en acceptant le recours à la faute vir­tuelle. Certains auteurs avaient vu, dans les précédents arrêts, un début de reconnaissance, par la Cour de cassation, de la notion de faute incluse. Mais c’est par deux arrêts de 2000 que ce recours a été « validé ».

Les deux arrêts rendus le 23 mai 200012 sont particulièrement clairs et ont d’ailleurs fortement été commentés. 13 Dans la pre­mière espèce, on s’en souvient, le nerf lingual d’un patient avait été sectionné au cours de l’extraction d’une dent de sagesse. La Cour de cassation avait approuvée la cour d’appel estimant que «dès lors que la réalisation de l’extraction d’une dent de sagesse n’implique pas l’atteinte du nerf sublingual et qu’il n’est pas établi que la trajet de ce nerf présentait chez la patiente une anomalie rendant son atteinte inévitable, une cour d’appel peut décider que le médecin stomatologiste qui, en procédant à l’extraction de la dent de sagesse a provoqué un traumatisme du nerf sublingual, a commis une faute dans l’exécution du contrat le liant à sa patiente ». Dans la deuxième espèce, une ligamentoplastie du genou s’était compliquée d’une blessure de l’artère poplitée. Dans cette affaire, la cour d’appel de Paris n’avait pas retenu la responsabilité du chirurgien, car ce dernier avait mis en œuvre tous les moyens nécessaires et que la compli­cation survenue était exceptionnelle et en rapport avec un acte chirurgical non fautif. La Cour de cassation a toutefois estimé

11 C. Rougé-Maillart, Les présomptions de faute en responsabilité médicale, mémoire DEA transdisciplinaire des actes juridiques, 2002, UFR droit, écono­mie et gestion, université d’Angers.

12 Cass. 1re civ., 23 mai 2000, deux arrêts, D. 2000, IR 183 et 192, Bull.civ. I, no 153; RCA 2000, no 270 et 272; RTD civ. p 840 obs P.Jourdain.

13 P. Sargos. L’exigence de précision en matière d’intervention médicale ou de chirurgie dentaire. Med Droit 2000;43:10–1; P. Vayre. Le médecin expert judiciaire face aux données acquises de la jurisprudence administrative et civile concernant l’aléa, Med Droit 2002;54:15–18. que «la réalisation d’une ligamentoplastie n’impliquant pas le sectionnement de l’artère poplitée, la cour d’appel ne pouvait exclure la faute du chirurgien sans constater que cette artère présentait chez la patiente une anomalie rendant son atteinte inévitable ». La Cour de cassation a d’ailleurs confirmé sa juris­prudence deux mois plus tard: à l’occasion de l’exérèse d’une glande sous maxillaire, un nerf (en l’occurrence le nerf grand hypoglosse), avait été atteint, ce qui avait provoqué chez la patiente une paralysie avec trouble de l’élocution et de la déglu­tition. La responsabilité du chirurgien avait été retenue par les juges du fond. Pour rejeter le pourvoi formé par le médecin, la Cour de cassation, reprenant ses propos récents, a approuvé la cour d’appel d’avoir déduit la faute de l’atteinte d’un nerf normalement non impliqué par l’intervention et ne présentant pas d’anomalie. Dans ces solutions, la Cour de cassation avait déduit la faute du seul constat du dommage. Cet argument avait été pourtant motif de censure auparavant. 14 Toujours est-il que c’était l’admission, par la jurisprudence, de la faute virtuelle ou faute incluse et la consécration, comme l’on soulignait à l’époque plusieurs auteurs, d’une véritable «obligation circons­tanciée de sécurité–résultat d’exactitude du geste chirurgical ».15 En effet, seul le caractère «inévitable» du dommage pouvait permettre aux chirurgiens de s’exonérer en démontrant que le nerf ou l’artère présentait une anomalie rendant cette atteinte inévitable.

2. L’exactitude du geste chirurgical: la nécessaire
distinction entre maladresse et accident non fautif

Même si le but des décisions antérieures était l’indemnisation des victimes d’accidents médicaux, la technique utilisée pouvait, comme nous l’avons vu, apparaître souvent contestable. 16

Il est vrai que, lors des jurisprudences initiales, l’exigence de la faute était respectée.

En retenant la théorie de la faute virtuelle, les juges n’avaient pas dispensé la victime de prouver un comportement fautif. Cette théorie permet cependant d’écarter l’exigence directe d’une faute dès lors que les circonstances de l’espèce sont suffisam­ment explicites pour fonder une obligation de réparer.

Et il est normal que le juge retienne l’existence d’un compor­tement fautif lorsque la situation est telle que le préjudice n’a pas pu survenir sans la réalisation de la faute. Encore faut-il que cette faute ait une réalité. Pour reprendre la définition de Marcel Planiol17 «la faute est le manquement à une obligation préexis­tante ». Comme nous l’avons rappelé en introduction, la faute médicale, pour être établie, nécessite que le médecin n’ait pas mis en œuvre toutes les diligences possibles, qu’il n’ait pas eu un comportement professionnel et prudent. L’immense majorité des actes médicaux étant soumis à l’aléa, il convient en effet

14 Cass. 1re civ. 27 mai 1998, commentaire P. Pierre, Med Droit 1999 no 35, p. 13.

15 C Bloch. L’obligation générale de sécurité est morte, vive l’obligation cir­constanciée de sécurité. Bull. Aix 2000-2, chron. 1, p. 7.

16 P. Jourdain. Conditions de la responsabilité. RTD civ. (4), octobre–décembre 2000 p. 841.

17 J Ghestin. Ref précitée.

de distinguer l’erreur médicale fautive de l’erreur médicale non fautive.

Pour retenir la faute, le juge doit normalement s’appuyer sur l’avis de l’expert qui détermine si l’attitude du médecin a été conforme aux règles de l’art, aussi bien dans l’indication posée de la nécessité du geste que dans la réalisation de celui-ci; le renvoi à ce standard professionnel doit normalement condition­ner l’appréciation de faute. L’atteinte d’un organe non concerné au cours d’un geste médical ne devrait pas faire déroger à cette règle.

Mme Lambert-Faivre18 soulignait que «l’exactitude du geste chirurgical constitue une obligation déterminée de sécurité évidente (ce qui n’implique pas le résultat de guérison)l’inattention la maladresse l’oubli constituent autant de fautes que le paradigme du chirurgien habile, consciencieux et attentif ne saurait commettre ». Bien sûr que l’inattention, la mal­adresse et l’oubli constituent des fautes puisque ces attitudes divergent de celle d’un médecin prudent. Ainsi, il est normal qu’un chirurgien ayant laissé échapper un «tire-nerf» lors de soins dentaires soit reconnu responsable.19 Dans cet arrêt, la Cour de cassation avait écarté le moyen du pourvoi qui reve­nait à soutenir qu’une maladresse était un simple aléa. Elle avait retenu la responsabilité du praticien estimant que «toute mal­adresse d’un praticien engage sa responsabilité et est parla même exclusive de la notion de risque inhérent à un acte ». La mal­adresse est bien évidement distincte d’un risque inhérent à la technique.

De même que constitue un fait anormal, engageant sa respon­sabilité, l’erreur d’appréciation d’un praticien qui, à l’occasion du traitement d’une hernie hiatale avait trop serré une valve autour de l’œsophage de sorte que le patient ne pouvait plus s’alimenter.20 Comme l’avaient rapporté les experts, la tech­nique comporte certaines précisions que le chirurgien, en l’espèce, n’avait pas respectées. Dans ces affaires, le dommage survenu était bien en rapport avec un manquement signalé par les experts.

Mais, il n’apparaît pas opportun de considérer que toute «atteinte à un organe ou tissu qu’il n’est pas nécessaire de tou­cher pour réaliser l’intervention» soit obligatoirement une faute technique. Comment ne pas voir, comme le disait le profes­seur Michel Penneau,21 «que la blessure d’un organe voisin de celui concerné est parfois un aléa qu’aucune précaution ne peut éviter, même si elle est d’ailleurs indiscutablement le résul­tat d’un geste chirurgical?». Il est des complications qu’aucun chirurgien, aussi habile soit-il, ne peut éviter.

La jurisprudence a souvent considéré que le dommage lié à un fait du chirurgien ne pouvait être considéré comme un aléa. Pourtant, il est possible de reconnaître un aléa chirurgi­ cal. Selon P. Vayre,22 l’aléa thérapeutique est la réalisation, en dehors de toute faute du praticien d’un risque accidentel inhérent à l’acte médical et qui ne pourrait être maîtrisé. Le risque inhé­rent à la technique peut être considéré comme un aléa. De même, ce risque correspond tout à fait à la définition juridique qu’en avait donné P. Sargos .23 Il l’avait défini comme «le constat de l’impuissance de l’intervention face à un risque non maîtrisable en l’état des données acquises de la science à la date des soins. Il s’agit même,d’une certaine façon, de la survenance d’un cas fortuit, qui est normalement exonératoire de responsabilité ».

C’est la prise en compte de cet aléa qui permet de distinguer l’acte non fautif de l’acte fautif.

Comment peut-on retenir la faute médicale alors que, selon les experts, les règles de l’art ont été respectées ?

Et comme le précisait le Pr Penneau, lors de la conférence précitée, 24 «le juge peut-il vraiment, dans un tel domaine, se substituer à l’expert au risque, négligeant les recomman­dations du conseiller Dupin de se donner le ridicule de se transformer en Sorbonne médicale ».

C’est pourquoi on ne peut qu’approuver les décisions rendues ces dernières années par la Cour de cassation.

En effet, le 7 décembre 2004,25 la Cour de cassation ren­dit une décision qui fut remarquée et commentée. Au cours d’une cholécystectomie sous cœlioscopie, une patiente avait présenté deux plaies de l’aorte qui ont nécessité une réinter­vention en urgence. Elle fut indemnisée au titre de la perte de chance en raison du manquement du chirurgien à son obligation d’information mais fut déboutée de sa demande en réparation de son préjudice corporel. En effet, la cour d’appel avait relevé que la cholécystectomie avait été effectuée selon les règles de l’art, les plaies de l’aorte représentant un risque connu de la technique et que la réalisation de ce risque «n’était pas en soi la démonstration que la praticien avait commis une erreur de point d’impact de son instrument ou un faux mouvement qui devrait être qualifié de maladresse, que la ponction de l’aorte était un accident et qu’aucune faute ni erreur ne pouvait être rele­vées. » La Cour de cassation a approuvé cette décision de la cour d’appel.

Cet arrêt revenait donc sur la précédente jurisprudence selon laquelle toute atteinte d’un organe autre que celui visé par l’intervention pouvait être considérée comme une maladresse fautive. Les juges ont distingué l’accident non fautif de la mal­adresse fautive.

La Cour de cassation a confirmé son «revirement» dans une autre décision rendue le 29 novembre 2005.26 En l’espèce, une patiente, dont le nerf médian avait été sectionné au décours d’une intervention sur le canal carpien, a recherché la responsabilité du chirurgien. Là encore, la cour d’appel avait déclaré le chirurgien

 

 

 

18 Y. Lambert-Faivre Droit du dommage corporel, Précis Dalloz, 5e éd., 2004, no 580.

19 Cass. civ. 1re 30 septembre 1997, bull. civ. I, no 259, p. 175.

20 Cass. Civ. 1re 13 mai 1998, bull. civ. I, no 174, p. 116.

21 M. Penneau. Cours de droit médical, Master de droit social – 2006 – Uni­versité de Nantes.

22 P Vayre. Le médecin expertjudiciaire face aux données acquises de la juris­prudence administrative et civile concernant l’aléa. Med Droit 2002;54:15–18.

23 P. Sargos. Réflexion sur les accidents médicaux et la doctrine jurispruden­tielle de la Cour de cassation en matière de responsabilité médicale. D. 1996, chron., p. 367, no 12.

24 M. Penneau réf précitée.

25 Cass. 1re civ., 7 décembre 2004, no pourvoi 03-16296.

26 Cass. 1re civ., 29 novembre 2005, no pourvoi 03-16308.

 

responsable d’une perte de chance au titre d’un manquement à son devoir d’information, mais a écarté l’existence d’une faute technique. La Cour de cassation a approuvé cette décision, rele­vant que le risque survenu constituait une complication connue de la technique, mais que le chirurgien avait respecté les précau­tions préconisées, et « qu’aucune erreur, imprudence, manque de précaution nécessaire, négligence ou autre défaillance fautive ne pouvait être retenue à son encontre »

Ces arrêts ont le mérite de revenir sur la base de la respon­sabilité médicale et n’engagent la responsabilité du chirurgien que si son attitude est fautive.

La loi du 4 mars 2002 a certainement favorisé cette évolution.

Tout d’abord, l’article L. 1142-1 du Code de santé publique rappelle que la responsabilité du médecin ne peut être retenue que pour faute (réserve faite de la responsabilité de plein droit pour les infections nosocomiales et les dommages causés par les produits défectueux). Certes, nous venons de le démontrer, l’engagement de la responsabilité du médecin était, auparavant, également basé sur la faute. Le juge n’avait pas remis en cause ce principe, mais avait seulement adopté un mode de preuve plus favorable à la victime. Rien n’interdirait donc, même sous l’empire de la loi actuelle, que la jurisprudence sur l’exactitude du geste chirurgical soit maintenue.

Mais, l’obligation qui pesait sur l’exactitude du geste chi­rurgical, la quasi-impossibilité de s’exonérer, transformait la responsabilité du chirurgien en une responsabilité proche d’une responsabilité sans faute. 27 C’est le dommage, en tant que fait matériel, qui fondait la responsabilité, l’appréciation de la conduite de l’auteur du dommage étant secondaire. Le maintien d’un telle jurisprudence serait certainement critiquable, car ce serait vider de son sens les bases mêmes de la responsabilité médicale.

C’est surtout la possibilité pour la victime de recourir à un mécanisme amiable d’indemnisation des accidents médicaux qui a certainement influencé les juridictions.

Les patients victimes de complications considérées comme «inhérentes à la technique chirurgicale» pourront, doréna­vant, s’adresser aux commissions régionales de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux et être indemnisées au titre de la solidarité nationale.

Mais, plusieurs auteurs le signalent déjà, beaucoup de dos­siers sont considérés comme irrecevables près des CRCI en raison, notamment d’un seuil de gravité non atteint.

Espérons que la faille du système de règlement amiable n’incitera pas les juridictions à maintenir leur jurisprudence antérieure concernant la «faute chirurgicale ».

Et il convient de rester prudent comme le démontre cet arrêt rendu le 3 avril 2007 par la Cour de cassation28: lors d’une dilatation endoscopique pratiquée le 15 mai 2000, une patiente

27 Y. Lambert-Faivre, référence précitées, p. 21.

28 Cass. 1re civ., 3 avril 2007, no pouvoi 06-13457.

avait eu l’œsophage perforé et avait assigné son médecin en res­ponsabilité. Celui-ci avait été condamné et contestait la décision devant la Cour de cassation, en faisant valoir que la faute n’était pas établie. En effet, selon le rapport d’expertise, l’acte endo­scopique était justifié, la technique employée et la surveillance avaient été conformes aux règles de l’art et la probabilité du risque de perforation était inhérente à la méthode et imprévi­sible. Le médecin estimait donc que la cour d’appel ne pouvait donc déduire de la seule survenance de la perforation l’existence d’une maladresse fautive justifiant la responsabilité.

Mais la Cour de cassation a estimé que «pour réaliser la dilatation endoscopique, le médecin devait se guider à l’aide de bougies de Savary sur la sensation de résistance au passage de la bougie et que cette résistance devait être vaincue sans brutalité et que la perforation était la conséquence d’un geste maladroit du praticien ». La maladresse fautive paraît bien avoir été déduite, par les juges, du seul constat de la perforation de l’œsophage, malgré l’avis des experts.

Néanmoins,                   comme       l’ont        remarqué       certains

commentateurs, 29 on ne peut déduire de cet arrêt que la cour entend maintenir sa jurisprudence antérieure: en effet, les dispositions de la loi du 4 mars 2002 n’était pas appli­cables en l’espèce puisque l’acte avait été réalisé avant le 5 septembre 2001.

Toutefois, l’appréciation jurisprudentielle de la faute chirur­gicale reste encore à préciser et la reconnaissance de l’aléa chirurgical ne semble pas acquise. Retenir la responsabilité du chirurgien malgré l’absence de manquement aux règles de l’art, revient à faire supporter au médecin l’indemnisation de l’accident chirurgical non fautif. Pourtant, dès 1937,30 la Cour de cassation rappelait que «la responsabilité d’un médecin sup­pose qu’eu égard à l’état de la science médicale et aux règles consacrées de la pratique médicale, l’imprudence ou la négli­gence qu’on lui reproche révèlent une méconnaissance certaine de ses devoirs ».

En maintenant sa jurisprudence antérieure, la Cour de cas­sation risque de déformer le concept de la faute médicale. Le chirurgien consciencieux, prudent, qui a respecté les règles de l’art ne peut pas être considéré comme fautif. Il existe un aléa chirurgical dont l’indemnisation ne doit pas reposer sur le prin­cipe de la responsabilité pour faute. Comme le disait P. Pierre,31 «le souci d’indemnisation des victimes ne peut mettre ouverte­ment à bas certaines exigences fondamentales ».

29 Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologique. Bull. 171 p. 6280.

30 Cass. 1re civ., 18 octobre 1937, D. 1937 p. 549.

31 P. Pierre. Ref. précitée.

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