LE RÔLE DE L’AVOCAT DANS LES PROCÈS EN RESPONSABILITÉ MÉDICALE


Coordonnateurs :

ALFONSO LÔPEZ DE LA OSA ESCRIBANO, Avocat, P’« associé de Droit Public Université Complutense de Madrid, Espagne

EDUARDO DANTAS, Advocacia y Consultoria, Pernambuco, Brésil

Langues : français, espahol

Dans un contexte de judiciarisation de la médecine, de patients exigeant un résultat post-opératoire digne d’une science exacte (dont on sait que la propre médecine n’en est point une) et de professionnels de santé situés dans le collimateur lorsque les attentes des patients ne sont pas obtenues, le rôle de l’avocat spécialisé dans le droit médi­cal prend de plus en plus d’importance. Le rôle de l’avocat ici ne serait-il pas en train de subir un changement vis-à-vis du reste de ses collègues exerçant dans d’autres domaines ? L’acquisition de connaissances médicales et éthiques, le développement d’un caractère conciliateur et de médiation pour n’en citer que quelques exemples, sont à l’ordre du jour pour l’avocat qui apportera à son client dans les procès en responsabilité médicale, son savoir juridique et en l’occurrence  » scientifique « , ce dernier de toute évidence avec l’aide inestimable des méde­cins légistes.

À l’heure de l’apogée de la théorie des droits des patients en Europe et dans le monde, comme en témoignent les nombreuses lois approuvées en la matière cette dernière décennie, ainsi qu’assiégés par le phénomène de la globa­lisation, où les techniques juridiques et les pratiques professionnelles sont exportées et échangées par les diffé­rents pays et cultures avec plus ou moins de succès, voire de pertinence, les avocats doivent exercer leur activité en mettant en exergue leur flexible esprit juridique ; par exemple, pour la responsabilité médicale : la responsabi­lité objective, le dommage disproportionné, la perte de chance de guérison ou de survie ou la faute virtuelle; pour les pratiques : le démarchage.

Le but de cet atelier est d’analyser le rôle de l’avocat dans les procès affairant la responsabilité médicale ainsi que de fixer une série de directives concernant les actes que l’on peut attendre de l’avocat spécialiste dans ce domaine, tout en permettant à l’audience de participer activement de l’expérience des prestigieux avocats et chercheurs intervenants.

Programme

Président de l’atelier et modérateur :

RICARDO DE LORENZO MONTERO, Avocat, Cabinet De Lorenzo Abogados, Madrid, Espagne

Participants :

ALAIN GARAY, Avocat à la Cour de Paris, Chercheur-associé à la faculté de droit d’Aix-Marseille III, Conseil des Présidents de l’Association mondiale de droit médical

PHILIPPE VAN LANGENDONCK, Avocat au barreau de Bruxelles, Belgique

EDUARDO DANTAS, Avocat, Brésil

HÉLÈNE PRONOST, Chercheur du réseau de l’Association de Recherche et de Formation en Droit Médical (ARFDM), Toulouse, France

VINCENT LAURENT, Chercheur du réseau de l’Association de Recherche et de Formation en Droit Médical (ARFDM), Toulouse, France

Conclusions :

ALFONSO LÔPEZ DE LA OSA ESCRIBANO, Avocat, Docteur en Droit, P' » Associé de Droit Public

Université Complutense de Madrid, Espagne

 

XVIe Congrès mondial de droit médical — Livre des Ateliers

I.   L’AVOCAT, LE MÉDECIN ET LE DROIT DE LA RESPONSABILITÉ MÉDICALE

ALAIN GARAY, Avocat à la Cour de Paris

Chercheur-associé à la faculté de droit d’Aix-Marseille III

Conseil des Présidents de l’Association mondiale de droit médical

Correspondance : agaray@club-internet.fr

www.garay-avocat.com

Les controverses sur l’envahissement du droit dans la sphère des activités médicales s’appuie souvent sur le dis­cours alarmiste de certains professionnels de la médecine qui se sentent assiégés, incompris, sur la défensive, comme trahis par la promesse des malades de consacrer la relation médicale sur la confiance, l’acte de soin étant, par principe, non pas un acte contractuel mais un acte relationnel. La simple immixtion constatée du droit dans la pratique médicale prend les allures de condamnation immédiate. La médecine serait de la sorte envahie par les avocats, nouveaux « clercs » de la relation médicale, sur le modèle de la responsabilité « américaine » imaginée « procédurière, vindicative, dissuasive, intimidatrice » qui déferlerait tel un débarquement prévisible !

C’est à partir de ce contexte qu’il convient d’opérer un travail d’explication et d’analyse sur la place et le rôle de l’avocat dans le cadre de l’exercice médical. L’avocat assume plusieurs responsabilités ambivalentes selon qu’il conseille, assiste ou défend les malades et leurs familles dans le marché de la querelle et du droit. « Porte-parole » du malade, il assume des fonctions de représentation judiciaire en symbolisant les enjeux complexes de la respon­sabilité médicale, et, à l’occasion des tensions qui peuvent naître entre médecins et malades, il peut être conduit à assurer une sorte de magistère d’influence professionnel, soumis à la contrainte des statuts et des logiques. Ici, se noue une concurrence symbolique entre professionnels de la médecine et du droit. Cette situation reflète des logi­ques antagonistes dans la prise en charge des intérêts des malades, dans le monopole de la représentation de leurs attentes et, simultanément, incarne une mésentente récurrente.

II. LE RÔLE DE L’AVOCAT DANS LES PROCÈS EN RESPONSABILITÉ MÉDICALE : EXEMPLE DE LA BELGIQUE

PHILIPPE VAN LANGENDONCK, Avocat au Barreau de Bruxelles, Belgique Correspondance Philippe.Vanlangendonck@AVOBRU.com

Le rôle des avocats en Belgique aux côtés des associations de patients est à la base de l’introduction d’un nombre important de plaintes. En effet, les avocats conseillent parfois à leurs clients d’entamer une action en justice, même si elle a peu de chances d’aboutir.

Cette situation est inhérente à l’application du régime traditionnel de la responsabilité civile au domaine médical et génère des modalités d’introduction de procès en responsabilité médicale qui ne sont idéales ni pour les patients, ni pour les professionnels de la santé, ni pour les assureurs.

En effet ce contexte belge résulte de ce que l’indemnisation des dommages liés aux soins de santé ne peut avoir lieu que si le patient parvient à apporter la preuve d’un lien de causalité entre la faute du prestataire de soins et le dommage qu’il a subi.

À cet égard, la responsabilité médicale des prestataires de soins est soumise au droit commun de la responsabilité civile, contractuelle et extra-contractuelle. Les tribunaux ordinaires de l’ordre judiciaire sont compétents.

Étant donné que les médecins ne sont tenus qu’à une obligation de moyens — aussi bien au niveau des obligations de diagnostic et thérapeutiques — la preuve de la faute est par conséquent relativement difficile à apporter par le patient, avec la circonstance que toute erreur ne constitue pas nécessairement une faute puisqu’il incombe de la replacer dans son cadre concret in specie en tenant compte des circonstances de temps et de lieu.

La plupart des médecins sont couverts par une assurance en responsabilité civile médicale, bien qu’il n’existe aucune obligation légale en la matière. Les médecins, surtout dans quelques spécialités, sont confrontés à des plaintes plus nombreuses et à une augmentation des primes d’assurances ainsi qu’au refus de certaines compa­gnies d’assurance de couvrir la réparation intégrale du dommage, celui-ci pouvant atteindre des montants très élevés. Une assurance obligatoire pour les médecins aurait toutefois pour avantage pour les médecins que le barème des assurances serait automatiquement légalement plafonné, ce qui éviterait les dérives actuelles à la hausse, surtout pour les gynécologues et les anesthésistes.

La situation actuelle soulève des critiques et réflexions en matière de droit médical. Depuis plusieurs années, un débat a lieu autour du système de la responsabilité médicale. La question essentielle dans ce débat est de savoir si la Belgique doit évoluer d’un système avec faute (fault) vers un système sans faute (no fault), ou encore évoluer vers une voie médiane qui combinerait les deux approches s’inspirant de l’exemple des pays scandinaves.

Le gouvernement s’était engagé à avancer dans cette voie en proposant une formule basée sur l’assurance privée avec un complément sous la forme d’un fonds de solidarité. Mais le financement proposé était mis entièrement à la charge de prestataires de soins ce qui a provoqué l’opposition de ceux-ci et, finalement en Conseil des minis­tres, la note n’a pas été adoptée.

 

XVIe Congrès mondial de droit médical — Livre des Ateliers

Par ailleurs, un droit de plainte est déjà reconnu aux patients par la loi du 22 août 2002 sur les droits du patient (entrée en vigueur le 6 octobre 2002). Vu l’absence de législation spécifique, le rôle de l’avocat demeure donc crucial en Belgique.

III. THE ROLE OF LAYWERS IN MEDICAL MALPRACTICE CASES

EDUARDO DANTAS, Avocat, Brésil

Correspondance : eduardodantas@eduardodantas.adv.br

One of the topics that has gradually gained space and importance in the medical and legal milieus is the debate about the constant and gradual increase of judicial suits on the topic « medical malpractice ». This tendency may be credited on various factors, and among them, the fact that medicine as a whole has lost its romantic status, and is perceived more as a commercial activity than an art in itself, and also, the epidemic growth of new Medical Scho­ols and Law Schools across the country, throwing each and every year into the market a great number of unprepa­red professionals.

This situation has generated interesting phenomena, reflecting — in the lawyers’ side — in the increase of legal demands without the support of adequate legal basis and/or documentation, and — in the doctors’ side — the exis­tence of unnecessary problems with their patients, created only by the lack of communication and the unfamilia­rity with legislation applied to their profession.

It can be viewed as a problem with no innocents. Doctors, in general, do not worry with defensive medicine con­cepts until they are sued, and patients resent the lack of respect with their condition, claiming for their most basic rights of information and explanation on their treatment. In the search for more and more profits, lawyers do only a shallow analysis of the patient’s case, flooding civil courts with irresponsible demands. On both sicles of this « war », there is no adequate knowledge of the Medical Law concepts, an autonomous branch of Law still deve­loping in Brazil.

In Brazilian Law, there are two different types of procedures regarding to medical profession: judicial and admi­nistrative. Judicial procedures take care of issues concerning to civil responsibility, penal responsibility and puni­tive damages, for example. These procedures take place in a Court of Law. Administrative procedure is submitted to the Federal Council of Medicine, and is charged with the analysis of Deontological and ethical issues regarding to the medical profession.

At this point, there is a serious conflict between lawyers and doctors. Doctors state they are the only ones entitled to judge their peers, because they are the only ones with medical knowledge. So, under this view, no one else can judge a medical procedure. On the other hand, lawyers state that no one can be judged without the assistance of a lawyer, and without submission to the due process of law, which do not happen in an administrative procedure, held by doctors without legal background.

It’s not rare hare that administrative cases are declared null and void by the Courts of Law. To worsen things, lawyer fees go up to 30 per cent of the total amount granted to patients in medical malpractice cases, stimulating the existence of unnecessary legal demands.

The objective of this work is to give an overview of the medical malpractice cases in Brazil, and study the effects and consequences of the interference of legal issues in the medical practice, especially what role do lawyers play in the increasing of demands and their outcome.

IV. LA PLACE DE L’AVOCAT DANS LE LITIGE MÉDICAL

HÉLÉNE PRONOST VINCENT LAURENT

Doctorants, membres du réseau des jeunes chercheurs de l’ARFDM, Toulouse, France Correspondance : vincentlaurent@numericable.fr

À l’heure où les professionnels de santé se sentent en danger, incompris voire trahis par leurs patients du fait d’un envahissement du droit dans la sphère des activités médicales, il est de bon ton de s’interroger sur la place du droit, et surtout de l’avocat dans le litige médical. Les professionnels de santé n’apprécient guère cette immixtion du droit dans le domaine médical et redoutent une relation médicale calquée sur le modèle américain. Ces craintes sont-elles justifiées ? Une réponse négative s’impose et ce, pour diverses raisons.

Rappelons toutefois que l’objet de cette étude n’est pas de démontrer qu’un système est meilleur qu’un autre (ce qui serait d’ailleurs impensable au vu de la méconnaissance des réalités contentieuses américaines) mais que ce sont des systèmes fort différents. La philosophie française associée à des règles juridiques contraignantes conduit à une profession d’avocat empreinte d’un certain particularisme et qui trouve son application en matière médicale. En effet, en France, le démarchage est interdit, le pacte de quota litis (consistant à fixer à l’avance des honoraires en fonction du résultat de l’affaire) est prohibé, et le patient n’est pas considéré comme étant un consommateur de soins. En conséquence le rôle de l’avocat dans le litige médical, en France, demeure limité.

 

XVIe Congrès mondial de droit médical — Livre des Ateliers

Par ailleurs, si la profession d’avocat connaît des règles exigeantes, la responsabilité qu’encourent les profession­nels de santé est elle aussi strictement encadrée. Le principe est celui de la responsabilité subjective, son applica­tion est donc soumise à la démonstration d’une faute. La responsabilité objective (qui s’applique de plein droit, donc sans faute) est, et demeure, l’exception.

Au vu de ces constatations, il semble donc peu probable que les procès médicaux soient en plein essor, et ce d’autant plus que les MARL (Modes alternatifs de règlement des litiges) connaissent un vif succès. Les patients peuvent désormais saisir une CRCI (Commission régionale de conciliation et d’indemnisation) qui désignera (si elle est compétente) le débiteur de l’indemnité (assureur ou ONIAM : Office national d’indemnisation des accidents médicaux).

Que les professionnels de santé se rassurent, la place de l’avocat dans les procès médicaux est minime et « l’épou­vantail américain » est bien loin.

CONCLUSIONS

ALFONSO LÔPEZ DE LA OSA ESCRIBANO, Avocat, Docteur en Droit Pr Associé de Droit Public

Université Complutense de Madrid, Espagne

Correspondance : alfonso.ldelaosagderucm.es

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