La faute détachable de service dans les établissements publics de santé


C. Manaouil1, M. Graser2, A. Verrier3, J. Cormier4, O. Jardé5

Consultation de médecine légale, CHU d’Amiens nord, place Victor Pauchet, 80054

Amiens cedex 1

1MCU-PH en médecine légale et droit de la santé

2PH en médecine légale

3psychologue

4psychiatre

5PU-PH médecine légale et droit de la santé

auteur correspondant : Cécile Manaouil, email : manaouil.cecile@chu-amiens.fr Tél 03 22 66 83 84 télécopie : 03 22 66 88 40

Mots clés : responsabilité, jurisprudence, hôpital

Key words : responsibility, case law, hospital

« Le médecin a cessé d’être un devin pour devenir un ingénieur. Et tout naturellement les hommes ont rapidement cessé de s’étonner de ses pouvoirs pour seulement se plaindre qu’ils soient encore trop peu étendus, trop imparfaits… » 1

Introduction

En France, la loi de séparation des pouvoirs a été votée les 16 et 24 août 1790. Le pouvoir législatif ne peut plus « contrôler » l’exécutif, pas plus que l’exécutif ne doit intervenir dans le judiciaire. C’est ainsi qu’a d’abord été créé le Conseil d’État, avec deux rôles :

  • réglementaire, pour assister le Gouvernement dans la promulgation des décrets
  • juridictionnel pour être l’arbitre suprême des conflits administratifs, et des litiges entre un individu et une « personne publique ».

Ensuite, ont été mis en place des Tribunaux administratifs puis une loi de juillet 1989 a progressivement mis en place des cours administratives d’appel. Le Conseil d’État conserve un rôle de pourvoi ultime pour dire le droit, à l’instar de la Cour de Cassation pour les tribunaux de l’ordre judiciaire. Les juridictions administratives et les juridictions judiciaires sont ainsi clairement distinguées.

Les établissements hospitaliers publics peuvent être poursuivis devant le tribunal administratif en cas d’échec d’un recours préalable. Les fautes commises par un médecin hospitalier dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, engagent la responsabilité de l’administration hospitalière et sont jugées devant le tribunal administratif. A l’hôpital, il ne s’instaure pas entre le patient et le personnel soignant

L. Israël. La décision médicale, Calmann-Lévy, 1980, p. 14

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un lien contractuel, mais une relation d’usager du service public avec une administration2.

La décision Blanco du Tribunal des conflits du 8 février 18733 a précisé que « la responsabilité qui peut incomber à l’État pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier ». Le Tribunal des conflits dans sa décision Pelletier du 30 juillet 18734 s’est prononcé en faveur de la compétence du juge administratif pour les fautes de services. Les tribunaux judiciaires ne peuvent connaître que des fautes personnelles des agents. Par deux décisions du 25 mars 19575, le Tribunal des conflits a clairement décidé de la compétence du juge administratif, en matière de responsabilité hospitalière publique. Une autre décision du Tribunal des conflits a confirmé cette position6. Ceci a mis fin à une divergence entre le conseil d’Etat et la cour de cassation. Celle-ci a suivi par un arrêt du 7 juillet 19607.

I Distinction entre la faute de service et la faute détachable

1/ la faute de service

La responsabilité en matière administrative est une responsabilité pour « faute de service ». Ce n’est ni la faute d’une personne morale ni celle d’une personne physique. Le terme « faute de service » a été employé pour la première fois en 19048. C’est devenu le « droit commun de la responsabilité administrative »9. Ce terme a été repris par le doyen Maurice Hauriou à propos de l’arrêt du 10 février 190510. Il l’a défini comme une « violation du devoir général qui impose de se conduire en prenant les précautions nécessaires et en apportant tous les soins exigés par l’activité et selon les circonstances ».

En matière médicale, la faute de service peut être un retard anormal au diagnostic ou une persistance dans l’erreur, une mauvaise organisation des soins, un défaut de fonctionnement (mauvaise transmission des données…), un défaut de surveillance, une omission, une carence, une maladresse, une négligence, une imprudence… Le service public est « le bon père de famille » du droit civil. Cette faute ressemble à la faute de négligence ou d’imprudence (art 1383 du Code civil). Le fameux principe posé par l’arrêt Mercier11 rendu par la Cour de Cassation en 1936 est toujours d’actualité et repris régulièrement : le médecin a « l’obligation de donner des soins attentifs, consciencieux, et conformes aux données acquises de la science ». Désormais il est précisé à l’article L. 1110-5 CSP que « toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l’urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au

2M. Deguergue. La responsabilité des hôpitaux publics, J.-Cl. (civil), Hors-série juillet – août 1999, p. 20-6.

3Tribunal des conflits, 8 février 1873, Blanco, « Les grands arrêts de la jurisprudence administrative », Dalloz.

4Tribunal des conflits, 30 juillet 1873, Pelletier, rec. CE p. 117, concl David

5Tribunal des conflits Chilloux et Isaad Slimane, 25 mars 1957, rec. Lebon, p. 187. Dalloz, 1957, p. 395, concl. J.
Chardeau, JCP, ed G., 1957, II 10004, obs. R. Savatier ; AJDA, 1957, II, n°177, p. 187, chr. Fournier et Braibant

6Tribunal des conflits 22 février 1960, AJDA 1960, p. 147.

7Cass. civ. 1ère, 7 juillet 1960, gaz. pal. 1960, 2, p. 180.

8CE 1er juillet 1904, rec. Lebon p. 536

9C Guettier Faute civile et faute administrative. Resp civ et assur, juin 2003, p. 66-74

10CE 10 février 1905, rec. Lebon p. 139, concl Romieu

11Arrêt Mercier. cass. civ. 20 mai 1936, JCP 1936, 1079. Dalloz, 1936, 1, p. 88, rapp. Josserand, concl. Matter.
Gaz. Pal., 1936, 2, 41.

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regard des connaissances médicales avérées. Les actes de prévention, d’investigation ou de soins ne doivent pas, en l’état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté ».

Le fonctionnaire est en situation statutaire12 ou « légale réglementaire ». Comme tous les agents publics, les agents hospitaliers engagent la responsabilité du service auquel ils appartiennent, même s’ils conservent leur indépendance professionnelle et technique. En fait, l’agent hospitalier est à l’abri du contentieux et n’assumera aucune part des condamnations pécuniaires (sauf faute personnelle). En principe, seul l’hôpital (un directeur) et son assureur seront présents au débat. Le service peut être représenté par le chef de service.

La responsabilité personnelle suppose une liberté d’action que n’a pas toujours le fonctionnaire. Le système de la « faute de service » est une protection importante et efficace instaurée pour les fonctionnaires ; et qui s’explique par les fortes contraintes induites par les nécessités du service public (accueil des urgences, des pathologies lourdes…). Il est évident que l’hôpital reçoit 24 heures sur 24, tous les jours de l’année la majorité des urgences vitales, les accidents graves de la route… Les personnes âgées et celles en situation précaire sont évidemment plus souvent soignées dans le secteur public que dans les cliniques privées qui assurent plutôt les actes médicaux et interventions chirurgicales « programmés » (c’est à dire prévus à l’avance). Ainsi, le médecin, travaillant pour l’hôpital public, est un salarié vis à vis de l’établissement public et il n’est pas responsable pécuniairement, sauf en cas de faute détachable de la fonction. Le patient réclamant des dommages et intérêts ne peut donc pas poursuivre directement le médecin, il doit poursuivre l’hôpital.

Avant 199213, seule une faute lourde concernant un acte médical était susceptible d’engager la responsabilité de l’établissement et ouvrir droit à réparation. Le Conseil d’Etat affirmait dans une décision du 8 novembre 193514 : « La responsabilité de l’administration est engagée par une faute quelconque des agents du service administratif d’un hôpital…et seulement par la faute lourde du service médical » Ainsi une faute simple suffisait pour engager la responsabilité de l’hôpital pour les actes de soins courants (actes non médicaux, organisation et fonctionnement du service hospitalier…). Pour les actes médicaux, il fallait démontrer une faute lourde. Depuis l’arrêt Rouzet15, l’acte médical est entendu comme « tout acte ne pouvant être exécuté que par un médecin ou un chirurgien ou par un auxiliaire médical sous la responsabilité et la surveillance d’un médecin dans des conditions qui lui permettent d’en contrôler l’exécution et d’intervenir à tout moment ». Ceci était justifié notamment par le fait que les hôpitaux publics sont soumis à des sujétions que ne connaissant pas les cliniques privées. Aux hôpitaux publics « reviennent les urgences et les cas désespérés. Dans les cliniques, les interventions peuvent être en général soigneusement préparées »16. Ceci est toujours vrai. On discutait alors déjà en 1959 du fait d’abandonner la notion de faute lourde. Il s’agissait d’un nouveau né qui avait du être amputé d’un bras suite à une erreur de perfusion par un interne (perfusion dans une artère et non dans une veine). Aucune faute lourde n’a été

12Loi n°86-33 du 9 Janvier 1986, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière

13CE 10 avril 1992, rec. Lebon p 171, concl. Légal. JCP 1992, éd. G. II 21881, note J. Moreau. AJDA, 20 mai
1992, p. 355-364.

14CE 8 novembre 1935, Sirey 1936, 3, 127, note de A. Heilbronner

15CE 26 juin 1959, ADJA, octobre 1959, p. 273, concl. J. Fournier, observations p. 160

16CE 26 juin 1959, AJDA, octobre 1959, p. 273, concl J. Fournier, observations p. 160

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relevée car la faute était excusable en raison de l’urgence et de la difficulté à distinguer une veine d’une artère chez un nouveau né.

Progressivement la notion de faute simple a été élargie et le Conseil d’Etat a déplacé la responsabilité du terrain de l’acte médical à celui de l’organisation et du fonctionnement du service.

Dans un arrêt du 9 novembre 1959, un interne avait réduit une fracture sans en référer au chef de service17. Par la suite, le patient a du être amputé et cette amputation devait « être regardée comme imputable à la faute commise dans le fonctionnement du service ». Malgré l’absence de faute lourde, le centre hospitalier a été déclaré responsable.

Dans un arrêt du 8 octobre 1986, une patiente, lors d’une anesthésie générale au cours d’un accouchement, avait inhalé du liquide gastrique, et décéda du fait d’une pneumopathie d’inhalation18. Le défaut d’intubation de cette patiente, du à l’absence de médecin anesthésiste, fut considéré comme un défaut dans l’organisation et le fonctionnement du service.

Au fil du temps, le Conseil d’Etat a retenu de moins en moins de fautes médicales au profit des fautes de service et concernant les fautes médicales, elles étaient de plus en plus souvent qualifiées de lourdes. Citons un exemple de faute lourde : la persistance d’un interne dans un diagnostic erroné alors même que le patient avait été adressé par son médecin traitant avec le diagnostic adéquat (intoxication au monoxyde de carbone)19. L’arrêt du 4 mars 198820 illustre également la reconnaissance plus fréquente de fautes lourdes. Il s’agissait d’une perforation de l’utérus dans les suites d’une interruption volontaire de grossesse par aspiration. Il a été noté « la maladresse du praticien hospitalier est constitutive d’une faute lourde ». Le Conseil d’Etat dans un arrêt du 10 avril 199221 a abandonné l’exigence de la faute lourde. En l’espèce, il s’agissait d’une patiente qui souffrait d’un placenta praevia. Suite à une hémorragie lors de la césarienne, une chute de la tension artérielle a entraîné une anoxie cérébrale. Elle a conservé des séquelles à type de troubles neurologiques. Le tribunal administratif de Rouen le 4 avril 1986 avait rejeté la demande de réparation. Le conseil d’Etat a annulé ce jugement. L’hôpital a été condamné à verser 1 million de francs à cette patiente et 300 000 francs à son époux. Il a été considéré que l’anesthésiste a injecté avant le début de l’intervention une dose excessive d’un médicament hypotenseur puis a administré un produit anesthésiant contre indiqué compte tenu de son effet hypotenseur. La patiente a eu plusieurs chutes de tension avant, pendant et après la césarienne. Du plasma décongelé mais insuffisamment réchauffé a été perfusé, provoquant un arrêt cardiaque. Pour les magistrats, ces erreurs constituaient des fautes médicales de nature à engager la responsabilité de l’hôpital. Cette évolution s’explique du fait d’une distinction entre faute médicale et faute de service difficile, du fait d’une tendance à l’égalité de victimes devant la justice… Cette décision a été confirmée par la suite, notamment le 27 juin 199722.

17CE 9 novembre 1959, JCP, II 11342, note R. Savatier

18CE 8 octobre 1986, AJDA décembre 1986, p. 722, RDSS 1987, p. 399, obs. Moderne

19CE 6 mai 1988, ADJA septembre 1988, p. 555, obs. J. Moreau

20CE 4 mars 1988, rec. Lebon p. 109

21CE 10 avril 1992, rec. Lebon p 171, concl. Légal. JCP 1992, éd. G. II 21881, note J. Moreau. AJDA, 20 mai
1992, p. 355-364.

22CE 27 juin 1997, Rec. Lebon, p. 267, Petites affiches, n°30, 11 mars 1998, note Clément. A. Nasri. Feu la faute
lourde : nature de la faute médicale (Conseil d’Etat, 27 juin 1997) méd et droit, 2001, n°20, p. 6-10

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La faute de service est une faute « anonyme »23. C’est une responsabilité collective de l’équipe médicale. Il n’y a pas de partage de responsabilité entre les soignants car plusieurs fautes peuvent concourir au dommage. L’hôpital est représenté par le chef de service et/ou le directeur de l’hôpital lors de l’expertise notamment. L’identification de la personne responsable est secondaire car elle n’a pas d’effet juridique. L’équipe médicale est responsable dans sa globalité, sauf en cas de faute personnelle.

Laferrière a défini la faute de service comme étant un acte dommageable qui « révèle un administrateur … plus ou moins sujet à erreur ». Il a défini la faute personnelle comme un acte dommageable qui « révèle l’homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences… »24.

2/ La faute personnelle détachable

La faute de service relève de la responsabilité de l’hôpital donc du juge administratif.

La faute personnelle détachable de la fonction relève des juridictions judiciaires car il

s’agit de la responsabilité personnelle de l’agent.

La faute de service représente la différence entre le niveau de qualité ou de sécurité

effectivement procuré à l’usager et celui qu’il est en droit d’espérer. Le service public

n’a pas fonctionné conformément à ce que « l’usager » est en droit d’attendre.

Il existe une grande marge d’appréciation du juge administratif.

On peut en conclure que seuls les faits personnels totalement détachables du service sont susceptibles d’engager la responsabilité des agents devant les juridictions civiles. Il n’y a pas de définition stricte de la faute personnelle ou détachable du service. Elle peut concerner tout soignant (médecin, infirmier…). Le juge administratif a, dans la pratique, réduit le domaine de la faute détachable afin de conserver un champ de compétence large.

La faute personnelle ou détachable du service est, soit totalement en dehors de l’activité professionnelle du fonctionnaire, soit d’une gravité telle qu’elle sort de l’activité normale du service public.

C’est une faute qui révèle un manquement volontaire et inexcusable à des obligations d’ordre professionnel et déontologique. Elle s’apprécie au cas par cas, mais son champ d’application est très réduit dans la jurisprudence. Elle peut être appréciée par la Cour de cassation ou le conseil d’Etat. Le litige relève de la compétence des juridictions de droit commun si le patient mécontent a engagé une procédure contre un soignant en particulier. Il relève de la compétence du juge administratif si c’est l’hôpital qui est mis en cause. On retrouve ainsi des décisions des deux cours « suprêmes » qui peuvent être contradictoires. Un même fait peut être reconnu « faute de service » devant le tribunal administratif et « faute personnelle » devant le juge judiciaire. Il n’est pas surprenant que le juge judiciaire reconnaissance plus facilement la faute personnelle que les juridictions administratives, entraînant ainsi sa compétence afin de pouvoir statuer sur les intérêts civils et éviter au demandeur de devoir saisir le tribunal administratif25.

23C Guettier Faute civile et faute administrative. Resp civ et assur, juin 2003, p. 66-74

24Tribunal des conflits, 5 mai 1877, rec. Lebon p. 437 concl. Laferrière

25S. Le Scolan, R. Pellet. Hôpitaux et cliniques. Les nouvelles responsabilités. Economica, avril 2003, 271 p. (p.
119)

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Dans le cadre de ses missions hospitalières, la faute détachable du service doit être une faute professionnelle d’une exceptionnelle gravité. Nous citerons la décision de la Cour administrative d’appel de Limoges du 17 septembre 199726. Un chirurgien a réalisé une ablation du rein droit au lieu de procéder à l’ablation rénale gauche, malgré un doute lors de l’intervention.

La faute personnelle détachable du service peut concerner des soins donnés en dehors de l’établissement, en particulier de soins urgents, par exemple lorsqu’un médecin assiste à un accident de la circulation ou à un malaise dans un lieu public et intervient comme soignant. Le médecin se doit ici d’intervenir mais il ne le fait pas en tant que médecin de l’hôpital mais comme un devoir de par sa profession. Il pourrait sinon être poursuivi pour non assistance à personne en péril. Par contre, le cas spécifique du médecin urgentiste qui intervient en équipe SMUR en dehors de l’hôpital, relève bien sur de la responsabilité administrative27.

De même, les soins qu’un médecin donne à son entourage, lorsqu’ils ne sont pas pratiqués dans le cadre hospitalier, ne relèvent pas de l’activité hospitalière, même si les médecins établissent des ordonnances sur les papiers à en tête de leur établissement pour leurs proches. Le médecin intervient alors non pas au nom de son établissement mais en son nom personnel. De plus, ces activités hors de l’urgence peuvent ne pas être prises en charge par l’assurance professionnelle du médecin car elles sortent de son activité ordinaire et de son contrat d’assurance.

Par contre, si la faute personnelle est commise en service et n’est pas dépourvue de tout lien avec le service, la faute peut être couverte par l’établissement. Si une faute de l’agent et une faute de service coexistent, il n’y aura pas d’indemnisation double de la victime. L’établissement peut indemniser puis exercer une action récursoire vers l’agent.

La faute personnelle d’un agent lors de son activité dans l’établissement peut être liée à un état d’ivresse lors d’un acte médical par exemple. Il s’agit aussi des actes commis avec une intention malveillante (violences volontaires vis à vis d’un patient par exemple). Il peut s’agir aussi d’un comportement lié à des préoccupations privées.

Il peut s’agir de soins en dehors de son champ de compétence (légale ou réglementaire) non justifiés par l’urgence. C’est par exemple le cas d’un médecin spécialiste qui réalise des actes non urgents pour lesquels il n’a pas reçu de formation particulière et qui relèvent d’une autre spécialité (chirurgie plastique pour un chirurgien urologue…). Un chirurgien ne doit pas réaliser une intervention sous anesthésie sans la présence d’un médecin anesthésiste. Dans un arrêt du 26 janvier 197728, on retrouve l’adéquation faute personnelle/faute pénale. Un chirurgien a été déclaré coupable du délit d’homicide involontaire (10 mois d’emprisonnement avec sursis et 10 000 F d’amende) et condamné à une réparation civile. Il a opéré un patient d’une fracture ouverte de l’humérus avec une infirmière alors que l’anesthésiste n’était pas présent. Le patient n’était pas à jeun et il est décédé d’un syndrome d’inhalation lors de l’anesthésie.

Le code de déontologie médicale prévoit que le médecin « ne doit pas, sauf circonstances exceptionnelles, entreprendre ou poursuivre des soins, ni formuler des

Cour administrative d’appel de Limoges, 17 septembre 1997, Méd et droit, 1998, n°29, p. 19 A. M. Duguet, La faute médicale à l’hôpital, 2ème édition, édition Berger-Levrault, 2000, 205 p. cass. crim. 26 janvier 1977, bull. crim. n°38

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prescriptions dans des domaines qui dépassent ses connaissances, son expérience et les moyens dont il dispose »29.

De nombreux intervenants prennent en charge un patient mais tous ont des règles propres et dans les CHU, les élèves et étudiants participent aux soins. L’interne (qui est en 3ème cycle des études médicales, c’est à dire qui a fait déjà au moins 6 ans d’étude) exerce ses fonctions par délégation et sous la responsabilité du praticien dont il relève30. L’étudiant hospitalier ou externe (qui est en 2ème cycle des études médicales) peut réaliser des actes médicaux « de pratique courante » et participe à l’activité hospitalière sous la responsabilité du chef de service31. Les infirmiers ont également un texte réglementaire qui encadre leur activité32.

Tous les médecins exerçant dans les établissements publics de santé ont la qualité d’agents publics, bien que n’ayant pas la qualité de fonctionnaire33. Selon le Conseil d’Etat, par sa participation au service public hospitalier, le médecin hospitalier remplit la condition permettant la qualification d’agent public. La loi dite loi Le Pors du 13 juillet 198334 concerne les droits et obligations des fonctionnaires. L’article 11 dispose que « Les fonctionnaires bénéficient, à l’occasion de leurs fonctions, d’une protection organisée par la collectivité publique dont ils dépendent… » L’article 11 de la loi du 13 juillet 198335 est applicable aux fonctionnaires des établissements publics de santé36. Ces dispositions sont aussi applicables aux agents publics non titulaires. La protection de l’article 11 concerne donc toutes les catégories d’agents publics de l’hôpital, titulaires, contractuels, stagiaires ou autres, y compris le directeur d’hôpital.

Par ailleurs, l’activité libérale des praticiens du service public hospitalier (encore appelée « secteur privé hospitalier »)37 relève du droit commun et les litiges qui en résultent sont de la compétence du juge judiciaire38. Le tribunal pourra, après le jugement pénal, statuer directement sur la demande de dommages et intérêts. De la même façon, l’assignation en vue d’une indemnisation, sans poursuite pénale, devra, dans ce cas, se faire devant le tribunal de grande instance, seul compétent. Si un chirurgien par exemple exerce en secteur privé hospitalier, mais aidé par l’équipe hospitalière, et notamment un anesthésiste, en cas de contentieux, il peut y avoir deux assignations, l’une devant le TGI, l’autre devant le Tribunal administratif, et un partage de responsabilité.

Si un contrat de droit privé est établi entre un patient et le chirurgien, l’utilisation du matériel hospitalier, de l’équipement et du personnel de l’hôpital ne modifie en rien la nature du contrat entre le patient et le chirurgien de son choix. Citons un arrêt du 28 octobre 198139. En l’espèce, le chirurgien a été condamné pour violences involontaires et reconnu responsable personnellement du dommage. Il s’agissait d’une chirurgie de cure de varices mais le chirurgien était intervenu sur l’artère et non

29art. 70 C. déont. méd.

30art 3 du décret 99-930 du 10 novembre 1999, fixant le statut des internes et des résidents en médecine, des
internes en pharmacie et des internes en odontologie

31art 2 du décret 70-931 du 8 octobre 1970

32Décret n°2002-194 du 11 février 2002 relatif aux actes professionnels et à l’exercice de la profession d’infirmier,
J.O. n°40 du 16 Février 2002, p. 3040

33CE, 13 juin 1942, Gerbier, rec. Lebon, p. 109

34Loi n°83-634 du 13 Juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires, dite loi Le Pors

35art. 11 modifié par la loi n°96-1093 du 16 décembre 1996 (art 50 JO du 17 décembre 1996)

36Circulaire n° 30 DH/8D du 5 juin 1984 (BO 84/26) relative à l’application aux agents des établissements publics
d’hospitalisation des dispositions de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

37art. L 6154-1 à L 6154-7 CSP

38Tribunal des conflits, 19 mars 1979, rec. Lebon, p. 563 et 19 février 1990, Hervé, rec. Lebon p. 390

39cass crim. 28 octobre 1981, bull. crim. n°288

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sur la veine. De ce fait, il a fallu, par la suite, amputer la patiente. Le pourvoi limité aux intérêts civils a été rejeté par la Cour de cassation. Il est noté « la juridiction répressive … est compétente pour statuer sur la responsabilité civile du prévenu dès lors qu’elle constate que les fautes retenues à la charge du [médecin] ont été commises en dehors de l’exercice de ses fonctions médicales hospitalières », car il était en secteur libéral.

Par contre, le litige concernant un anesthésiste hospitalier, assistant un chirurgien opérant en secteur privé, relève de la compétence de la juridiction administrative, si cet anesthésiste n’est pas lui-même en secteur privé. En l’espèce, le décès de la patiente était imputable aux fautes de service commises par l’anesthésiste et non par le chirurgien (tribunal des conflits, 19 février 1990)40.

Nous avons montré l’étroite frontière entre faute de service et faute personnelle. Peut-on affirmer la faute personnelle sur le critère d’une condamnation pénale ?

II Faute personnelle détachable du service et faute pénale

La responsabilité pénale est personnelle à chaque individu. Si une infraction a été

commise, c’est la personne en tant que telle qui devra en répondre, et non l’hôpital.

En matière pénale, la présence ou l’absence de lien avec le service est indifférente à

la qualification pénale des faits. La notion de faute détachable ou non détachable de

la fonction est étrangère au domaine de la responsabilité pénale.

Le tribunal pénal n’est pas compétent pour condamner l’hôpital public à indemniser

la victime après une condamnation pénale, sauf si la loi spécifie la compétence

exclusive du tribunal de grande instance comme dans le cas de la recherche biomédicale41.

Le principe général est que le tribunal correctionnel se prononce sur la sanction pénale. Pour être indemnisé, le patient doit intenter une nouvelle action devant les tribunaux administratifs. L’exception à cette incompétence civile du tribunal pénal, est la faute personnelle de l’agent public, détachable de sa fonction.

1/ Le pénal ne tient pas l’administratif en l’état

Il n’y a pas d’identité des fautes pénales et administratives42. Le juge administratif peut condamner l’hôpital pour une faute de service malgré une relaxe au pénal. De même désormais, la loi autorise l’exercice d’une action devant les juridictions civiles afin d’obtenir la réparation d’un dommage sur le fondement de l’article 1383 du code civil même en cas de relaxe pénale suite à des violences involontaires43. La loi du 10 juillet 2000 a redéfini les infractions d’imprudences. Cette loi dissocie faute civile et pénale. Selon C. Esper44, la juridiction administrative est exclue de ce texte. La juridiction pénale vise la sanction de l’infraction. Dans le cadre d’une action civile, le juge judiciaire peut statuer sur les intérêts civils, s’il s’agit d’une faute personnelle

40Tribunal des conflits, 19 février 1990, rec. CE, p. 973

41art. L1126-7 CSP : « par dérogation à l’article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 sur l’organisation judiciaire, le
tribunal de grande instance est seul compétent pour statuer sur toute action en indemnisation des dommages
résultant d’une recherche biomédicale ; cette action se prescrit dans les conditions prévues à l’article 2270-1 du
code civil ».

42P. Jourdain, Faute civile et faute pénale, Resp. civ. et assur. Juin 2003, chronique n°20.

43art. 4-1 du Code de procédure pénale

44C. Esper. Les conséquences de la loi du 10 juillet 2000 sur la responsabilité médicales des acteurs de santé.
Méd et droit, 2002, 53, p. 6-10.

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détachable et ce sera l’assurance en responsabilité civile du médecin qui

indemnisera.

Le tribunal administratif n’est pas tenu par la qualification pénale45. Le juge judiciaire

doit se déclarer incompétent en cas de faute non détachable. Le patient doit alors

saisir le tribunal administratif et ce sera l’établissement (son assureur) qui prendra en

charge l’indemnisation éventuelle.

Les tribunaux judiciaires ne sont compétents pour apprécier la responsabilité civile

des personnels hospitaliers publics que lorsqu’ils relèvent une faute personnelle

détachable des fonctions. Seules les juridictions administratives sont compétentes

pour connaître de l’action en indemnisation exercée par les victimes. L’incompétence

de la juridiction répressive est d’ordre public, elle peut être relevée d’office par cette

juridiction et elle peut être proposée pour la première fois devant la Cour de cassation46.

Les juges du fond doivent motiver leur décision de retenir ou non le caractère de faute détachable. Citons l’arrêt de la Cour de cassation du 9 mai 195647. Lors d’un accouchement par forceps, il s’est produit un incendie lié à la maladresse d’une sage femme qui, pour refroidir des instruments stérilisés à la flamme, a versé sur ces instruments brûlants de l’éther qui s’est enflammé. Sous l’émotion, elle a lâché le flacon d’éther qui s’est brisé et a provoqué une explosion. L’obstétricien et ses aides se sont enfuis alors que les draps posés sur la patiente prenaient feu. Le mari de cette patiente, alerté et aidé par une infirmière, a réussi à éteindre les flammes et sorti son épouse hors de la salle en feu. L’accouchement a pu être mené à terme mais malheureusement la parturiente est décédée quelques heures plus tard des suites de ses brûlures. La cour d’appel, le 23 avril 1952, a relaxé l’obstétricien mais a condamné la sage femme à 3 mois d’emprisonnement avec sursis et 12 000 F d’amende, pour homicide involontaire par imprudence et maladresse. La cour s’est déclarée incompétente pour statuer sur l’action civile au motif que la faute était une faute de service non détachable. Il y a eu pourvoi en cassation du mari de la patiente contre la décision concernant la sage femme. Le moyen invoqué était que la faute excède la moyenne des fautes et négligences tolérées dans un service et qu’il s’agissait d’une faute inexcusable. Il y eu cassation car la décision de la cour d’appel était insuffisamment motivée car la Cour de cassation « n’est pas en mesure d’exercer son contrôle sur le point de savoir si la sage femme agissait comme préposée de l’hôpital ou préposée de l’obstétricien et dans le premier cas s’il s’agissait d’une faute de service ».

Par ailleurs, l’obstétricien exerçait en libéral et un contrat existait entre la patiente et ce médecin. L’arrêt du 2 octobre 1958 concerne également cette affaire48 (pourvoi du mari de la victime agissant pour son fils contre le chirurgien). Les magistrats de la cour d’appel de Douai (le 29 mars 1957) ont déclaré que les tribunaux judicaires étaient incompétents pour connaître des conséquences civiles de la faute commise par le médecin d’un hôpital. Cet arrêt rendu par la cour d’appel a été annulé et cassé avec renvoi devant la cour d’appel de Rouen car les magistrats n’avaient pas légalement justifié leur décision en déclarant qu’il s’agissait d’une faute de service.

Il n’y a pas de réciprocité entre faute détachable du service et faute pénale. La faute pénale n’est pas obligatoirement assimilable à une faute détachable. Le médecin

CE 26 avril 1963

cass. crim. 15 fév 2000, gaz pal, 26-27 octobre 2001, p. 1579, bull. crim. n°70 cass. crim. 9 mai 1956, JCP, 1956 II 9435, observations de R. Savatier cass. crim. 2 octobre 1958, JCP, 1958 II 10834

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peut être condamné pour une infraction, alors que le tribunal des conflits estime que l’infraction ne constitue pas nécessairement par elle-même une faute personnelle détachable du service49.

2/ adéquation entre faute pénale et faute détachable de service

En droit hospitalier, toute condamnation pénale n’est pas forcément une faute personnelle50. Cependant, il existe des cas d’adéquation en particulier pour une non assistance à personne en péril, c’est-à-dire en pratique le refus de se déplacer pour un soignant de garde ou d’astreinte. Les arrêts du 25 mai 1982, du 4 juillet 1990 et du 2 avril 1992 (que nous allons étudier) illustrent l’adéquation entre faute pénale et faute détachable.

L’arrêt de la chambre criminelle de cour de cassation du 25 mai 198251 concerne un chirurgien d’astreinte qui a été appelé deux fois par un interne pour une blessée à l’abdomen par un tir d’arme à feu. Le chirurgien ne s’est pas déplacé, il a opéré la patiente le lendemain matin et a constaté une perforation du colon. La patiente est décédée quelques jours plus tard. Le décès de cette patiente était imputable au retard à pratiquer une intervention chirurgicale du fait du refus du médecin de se déplacer alors qu’il était d’astreinte à domicile. Le chirurgien a ainsi été condamné pour homicide involontaire : « le fait pour le chirurgien de garde d’avoir omis de se déranger pour examiner dans un hôpital public une blessée atteinte d’une balle dans le ventre, constitue une faute personnelle lourde détachable, par sa nature même, de la fonction ». Le chirurgien a été condamné à verser 35 000 francs aux ayants droits de la patiente.

L’affaire a été portée devant le tribunal administratif. L’arrêt du Conseil d’Etat du 4 juillet 199052 concerne la même affaire. Le Conseil d’Etat a conclu que c’est à bon droit que le tribunal administratif a laissé au médecin l’entière charge des condamnations prononcées par le juge pénal.

C’est au juge administratif de régler la contribution finale de l’administration hospitalière et du médecin hospitalier, compte tenu de l’existence et de la gravité des fautes respectives de chacun.

La circonstance que le médecin se trouve en service lorsqu’il a commis une faute personnelle ne saurait par elle seule ouvrir droit à la garantie des indemnités versées. Le tribunal n’a relevé aucune faute dans la prise en charge de la patiente au sein du service par l’interne de garde.

L’arrêt de la cour de cassation du 2 avril 199253 concerne un obstétricien de garde qui ne s’est pas déplacé et a prescrit par téléphone un traitement destiné à retarder l’accouchement. Il a été condamné pour non assistance à personne en péril, car une césarienne aurait du être pratiquée immédiatement. L’enfant est né avec une souffrance fœtale aiguë et il en a persisté des troubles du système nerveux. La cour d’appel s’est déclarée incompétente pour statuer sur l’action en réparation. La cour de cassation a cassé l’arrêt, car il s’agit d’une faute personnelle et ainsi la cour d’appel est compétente pour statuer sur les intérêts civils.

49Tribunal des conflits, 14 janvier 1935, Thépaz, « Les grands arrêts de la jurisprudence administrative », Dalloz,
rec. Lebon, p. 224.

50CA de Dijon, 17 mars 1989, Dalloz 1991, somm. p.177, obs. J. Penneau

51cass. crim. 25 mai 1982, bull. crim. n°134

52CE 4 juillet 1990 rec. CE p. 972-3

53cass. crim. 2 avril 1992, Resp. civ. et assur. Août-septembre 1992, n°314, Gazette du palais, 24 octobre 1992,
p. 608-610.

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Les magistrats considèrent ici qu’il s’agit d’un « manquement volontaire et inexcusable à des obligations d’ordre professionnel et déontologique ». On peut lire que « la juridiction judiciaire est compétente pour statuer sur la réparation des conséquences dommageables d’une faute commise par un agent public, revêtant le caractère d’une faute personnelle détachable de la fonction ».

L’omission de porter secours est le plus souvent considérée par les magistrats comme une faute personnelle détachable, car l’administration hospitalière met à disposition des patients du personnel de garde ou d’astreinte. Si un agent refuse de se déplacer, c’est une abstention volontaire dont il doit assumer les conséquences.

Cependant d’autres arrêts montrent que bien qu’un tribunal correctionnel retienne la responsabilité d’un médecin, la faute peut être qualifiée de faute de service par le tribunal administratif.

3 La faute pénale peut constituer une faute de service et non une faute détachable

L’arrêt du 7 octobre 198654, concerne un patient victime d’un accident de la circulation et opéré pour une réduction de fractures de membre inférieur. Dans les suites, malgré une hyperthermie et des douleurs, le chirurgien n’a pas prescrit d’antibiotiques ni examiner la cicatrice. Le chirurgien a renoncé à défaire le pansement « de crainte d’infecter la blessure » selon lui. Suite à une gangrène, il a fallu procéder à une amputation du tiers moyen de la cuisse. L’arrêt de la cour d’appel de Reims (14 juin 1984) a confirmé le 1er jugement. Le délit de blessures involontaires a été retenu contre le chirurgien mais la cour s’est déclarée incompétente pour statuer sur les dommages et intérêts, car les conséquences d’une faute de service ne peuvent être appréciées que par les tribunaux administratifs. Le chirurgien n’avait pas commis de faute personnelle détachable car les fautes « constituent une négligence et une erreur dans l’appréciation de la gravité de l’état du malade » mais « ne sont pas le signe d’une carence particulièrement lourde ». Le pourvoi en cassation de la partie civile a été rejeté.

L’arrêt de la chambre correctionnelle de Dijon du 17 mars 198955 concerne le décès d’un patient suite à l’absence simultanée de deux infirmiers anesthésistes, ce qui constituait une carence dans l’organisation du service et un défaut de surveillance post opératoire de la part d’un médecin anesthésiste. On peut lire « la faute personnelle doit s’entendre comme une faute inexcusable dont la gravité lui fait perdre tout lien avec le service ». Les faits étaient constitutifs d’une infraction pénale (homicide involontaire) mais ne constituaient « qu’une faute de service dès lors qu’il est démontré qu’ils ne sont pas séparables du service ».

Un arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon du 24 novembre 199856 illustre la complexité en cas de poursuite du médecin devant les juridictions de droit commun et de son établissement devant le tribunal administratif. Le retard pris pour réaliser une césarienne a entraîné des troubles chez l’enfant à naître. Le centre hospitalier alléguait que le dommage était imputable exclusivement à la faute personnelle

54Cass crim 7 octobre 1986, bull n°274

55arrêt de Dijon 17 mars 1989, Dalloz, 1991, p. 177, sommaire commenté

56cour administrative d’appel de Lyon, 24 novembre 1998, inédit au recueil Lebon (site internet :
legifrance.gouv.fr)

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détachable du service de l’obstétricien de garde. Celui-ci avait refusé de se déplacer malgré deux appels de la sage femme. Une condamnation pénale avec versements de dommages et intérêts avait été prononcée à l’encontre du médecin57. Cependant le tribunal administratif58 a retenu une faute non détachable de l’établissement et a ordonné le paiement d’une provision de 200 000 francs, précisant que « compte tenu de la condamnation déjà prononcée par le juge judiciaire à raison du même dommage, il appartient au juge administratif de prendre les mesures nécessaires en vue d’empêcher que sa décision n’ait pour effet de procurer à la victime une réparation supérieure au préjudice ». Le CH de Valence peut ainsi être subrogé dans les droits nés au profit des intéressés à l’encontre du médecin59.

Nous citerons également l’arrêt du 15 février 200060. Il s’agissait de poursuites pour violences involontaires de deux médecins hospitaliers. En l’espèce, il s’agissait d’un patient admis en 1993 pour une fracture ouverte du radius. Suite à une gangrène gazeuse, il a du être amputé. Il a été admis que cette gangrène était liée à l’absence de prescription d’une antibiothérapie. L’un des médecins n’a ni prescrit par écrit ni contrôlé la mise en œuvre d’une antibiothérapie et l’autre médecin n’a pas pris connaissance du dossier médical et a « mal apprécié l’état du patient ». La loi d’amnistie du 3 août 1995 a rendu toute condamnation pénale impossible mais n’a pas exonéré les auteurs de leur obligation de réparer les conséquences dommageables.

Les prévenus ont décliné la compétence de la juridiction correctionnelle. La cour d’appel61 a rejeté la demande d’irrecevabilité car pour les magistrats les faits reprochés constituaient une faute personnelle. Mais les magistrats de la cour de cassation ont cassé cet arrêt sans renvoi puisque les prévenus ont été dégagés de toute responsabilité civile personnelle. L’incompétence de la juridiction répressive est d’ordre public et peut être relevée d’office par la juridiction, y compris devant la cour de cassation. La responsabilité civile des médecins n’a pas été retenue par la Cour de cassation dans cet arrêt du 15 février 2000 car il ne s’agissait pas d’une faute détachable de la fonction.

Le tribunal correctionnel de Brest62 illustre un classique de la responsabilité médicale : l’oubli de compresse. Un chirurgien et deux infirmières ont oublié une compresse dans l’abdomen d’une patiente à l’issue d’une intervention par voie cœlioscopique convertie ensuite en une laparotomie. Tous les trois étaient poursuivis pour blessures involontaires. Le tribunal a considéré que l’oubli ne pouvait provenir que d’une erreur de comptage des compresses en fin d’intervention de la part des deux infirmières qui avaient noté que le compte était exact. Quant au chirurgien, il ne pouvait procéder à la fermeture abdominale qu’après « vérification minutieuse ». « En sa qualité de médecin, il avait la possibilité d’imposer le respect d’un protocole prévoyant qu’en cas de cœlioscopie suivi d’une laparotomie, il devait y avoir lieu à deux comptages séparés, ce qui n’avait pas été le cas ». Les 3 prévenus ont été ont été condamnés chacun à 3 mois d’emprisonnement avec sursis.

57Cour d’appel Grenoble, 16 janvier 1997

58tribunal administratif Grenoble, 27 décembre 1996

59cour administrative d’appel de Lyon, 24 novembre 1998, inédit au recueil Lebon (site internet :
legifrance.gouv.fr)

60cass. crim. 15 fév 2000, gaz pal, 26-27 octobre 2001, p. 1579, bull. crim. n°70

61cour d’appel de Saint Denis de la Réunion (ch correctionnelle) 18 février 1999

62Brest, 13 mai 2000, médecine et droit, 2003, L. Demont, chronique de jurisprudence, 62-63, p139-
151.

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Quant à l’action civile, les magistrats se sont déclarés incompétents. La faute n’était pas détachable du service et c’est donc le tribunal administratif qui est compétent pour statuer sur les réparations pécuniaires. La victime peut ainsi se tourner vers le tribunal administratif et attraire l’établissement public de santé.

Enfin, un arrêt récent du 2 décembre 200363 illustre encore cette dissociation entre faute pénale et faute détachable. « Les juridictions administratives sont seules compétentes pour connaître de l’action en réparation des dommages causés dans l’exercice de ses fonctions, par un médecin régulateur du SAMU. » Il s’agissait d’un patient décédé d’un infarctus du myocarde alors que son épouse avait appelé le médecin du SAMU qui lui avait envoyé un médecin généraliste « qui n’était pas muni des moyens d’intervention nécessaires ». Le 26 juin 2002, la cour d’appel de Metz avait déclaré irrecevable l’exception d’incompétence. Le médecin libéral qui était alors de garde de régulation dans un SAMU (dépendant d’un établissement public de santé) avait été condamné à 3 mois d’emprisonnement avec sursis et 10000 francs d’amende pour homicide involontaire, ainsi qu’au versement d’intérêts civils. Il était relevé une négligence dans l’interrogatoire conduit de « manière rapide, superficielle, et incomplète ». Une faute caractérisée exposant le patient à un risque d’une particulière gravité a été retenue.

IIy a eu cassation partielle sans renvoi le 2 décembre 2003 concernant les dispositions civiles, car le médecin remplissait une mission de service publique. Il n’y avait pas de faute détachable. On peut lire « l’incompétence de la juridiction
répressive est d’ordre public, de sorte qu’elle doit être relevée d’office par la
juridiction et peut être proposée pour la première fois devant la cour de cassation ».
Le prévenu a ainsi était dégagé de toute responsabilité civile personnelle. Il n’y a pas eu de renvoi puisqu’il n’y avait plus rien à juger devant les juridictions judicaires.

La faute pénale n’est pas systématiquement une faute détachable comme ces arrêts le démontrent. Cependant la victime peut se constituer partie civile devant la juridiction répressive dans le but de corroborer l’action publique. Pour obtenir réparation, elle doit se tourner vers le tribunal administratif.

IIILes relations entre le médecin et l’hôpital

La plupart des administrations hospitalières assurent la défense pénale du personnel médical lorsqu’un soignant est victime de violences sur le lieu de travail, ce qui paraît naturel, mais aussi à l’inverse, lorsque c’est le soignant qui est poursuivi devant les juridictions répressives.

L’article 11 de la loi Le Pors du 13 juillet 198364 dispose que « la collectivité publique est tenue d’accorder sa protection au fonctionnaire… dans le cas où il fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle… » L’établissement peut prendre en charge les frais de procédure ou d’avocat mais seulement s’il l’estime justifié. Si l’établissement refuse, ces frais peuvent être pris en charge par l’assurance en responsabilité du médecin. A titre d’illustration, nous citerons une décision du Conseil d’Etat du 28 décembre 200165. Il s’agissait d’un radiologue mis en examen pour violences involontaires et

63Cass crim 2 décembre 2003, bull. crim. n°226, Resp civ et assur. Juris-Classeur, 2004,
commentaire n°75, p. 21-22, JCP, 2004, II 10044, p.567-570, note de P. Mistretta.

64Loi n°83-634 du 13 Juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires, dite loi Le Pors

65CE 28 décembre 2001, Gaz pal, 31 juillet – 1er août 2002, 15-18

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non assistance à personne en péril. Il a sollicité la prise en charge des honoraires de son avocat par son établissement. L’administration hospitalière a refusé en invoquant la faute personnelle. Cette décision a été confirmée par le Conseil d’Etat. Pour les magistrats, il s’agit d’une faute inexcusable au regard de la déontologie de la profession.

1/ Action récursoire de l’hôpital contre le médecin

L’action récursoire est la possibilité pour l’administration de réclamer à son agent le remboursement des indemnités versées par elle à la victime, en cas de faute personnelle détachable.

Si un établissement veut garder à l’effectif un médecin, on l’imagine difficilement exercer un recours devant un tribunal contre son propre agent. Cela soulèverait des interrogations et sans doute des protestations chez tous les membres du personnel.

On peut dire que les hôpitaux sont peu enclin à poursuivre leurs médecins car cela peut ternir l’« image » du praticien mais aussi celle de l’établissement.

Pour l’établissement, une alternative est d’infliger des sanctions disciplinaires contre

le médecin. Ceci est plus discret puisque c’est une décision interne.

L’action récursoire de l’établissement contre le médecin doit-elle être portée devant

le tribunal de grande instance ou le tribunal administratif ? Pour S. Le Scolan et R.

Pellet66, le juge administratif est le seul compétent pour juger de l’action récursoire de l’établissement public de santé contre le médecin. Ces auteurs s’appuient sur une décision du 28 juillet 195167, qui précise que l’établissement doit saisir le juge administratif pour se retourner contre l’agent public. Il s’agit cependant ici d’un cumul de fautes : faute d’un service public et faute personnelle. Ce n’est pas une faute personnelle unique. Cet avis est confirmé par le tribunal des conflits68 : « s’agissant des rapports entre l’Etat et un de ses agents, le litige qui s’est élevé au sujet de tels rapports ne peut trouver sa solution que dans les principes du droit public et la juridiction administrative a seule qualité pour en connaître ».

Cependant cette action sera le plus souvent un règlement entre assureurs du médecin et de l’établissement. Le médecin échappe au recours de l’assureur de son employeur, en vertu de l’art. L. 121-12 alinéa 3 du Code des assurances, sauf malveillance de sa part.

L’article L. 121-12 du code des assurances dispose que : « l’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé, jusqu’à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l’assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur. L’assureur n’a aucun recours contre les… préposés, employés, … sauf le cas de malveillance commise par une de ces personnes ». Par exemple, la SHAM (société hospitalière d’assurances mutuelles) en qualité d’assureur d’un établissement hospitalier, avait indemnisé une victime des dommages causés par le responsable du service de chirurgie, puis voulait exercer un recours contre le médecin. Il a été décidé qu’en l’absence de malveillance, aucun recours ne lui permet d’agir par subrogation dans les droits de l’hôpital contre le chirurgien69. Il faudrait démontrer le caractère intentionnel de la faute commise par le soignant.

66S. Le Scolan, R. Pellet. Hôpitaux et cliniques. Les nouvelles responsabilités. Economica, avril 2003, 271 p. (p.
122)

67CE ass., Delville, 28 juillet 1951, rec. Lebon, p. 464

68CE 26 mai 1954, rec. Lebon p. 701

69CE 5 février 1975, rec. Lebon, p. 86

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En pratique, l’établissement peut s’adresser à l’assureur du médecin en vue d’un accord amiable. L’assureur de l’établissement dispose en effet d’un recours envers l’assureur du médecin70.

L’assureur de l’établissement qui a payé l’indemnité peut exercer une action contre l’assureur du tiers responsable (le médecin). Cela relève du droit privé et de la compétence des tribunaux de l’ordre judiciaire.

Le jugement du tribunal administratif peut aussi valoir titre exécutoire, si la responsabilité est partagée entre le médecin et son établissement. L’établissement peut utiliser le jugement comme titre exécutoire et solliciter le médecin à indemniser une partie du dommage.

2/ Action en garantie du médecin poursuivi contre l’hôpital Si le médecin est poursuivi pour des intérêts civils, il faut élever le litige s’il estime que sa faute n’est pas personnelle. L’hôpital ne peut pas se substituer au médecin, mais peut demander au préfet d’élever le conflit afin de déclarer la juridiction judiciaire incompétente. L’article 11 de la loi Le Pors dispose que « Lorsqu’un fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour faute de service et que le conflit d’attribution n’a pas été élevé, la collectivité publique doit, dans la mesure où une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions n’est pas imputable à ce fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui ».

Lorsqu’un préfet estime que la connaissance d’une question portée devant un tribunal de grande instance est attribuée par une disposition législative à l’autorité administrative, il peut, alors même que l’administration n’est pas en cause, demander le renvoi de l’affaire devant l’autorité compétente71. Le préfet adresse alors au procureur de la République un mémoire. Le procureur de la République doit faire connaître, dans tous les cas, au tribunal la demande formée par le préfet, et requérir le renvoi si la revendication lui paraît fondée. Si le déclinatoire est rejeté, le préfet du département peut élever le conflit, s’il estime qu’il y a lieu. Le conflit peut être élevé, alors même que le tribunal aurait passé outre au jugement au fond. Si le déclinatoire est admis et si la partie interjette appel du jugement, le préfet peut saisir la juridiction d’appel d’un nouveau déclinatoire.

Ceci est illustré par la décision du Tribunal des conflits du 27 mai 198072. Une plainte avec constitution de partie civile a été déposée contre 3 chirurgiens hospitaliers pour violences involontaires. Le tribunal correctionnel73 et la cour d’appel74 se sont déclarés compétents pour se prononcer sur l’action civile, car selon eux, il s’agissait d’une faute personnelle. Un déclinatoire de compétence limité à l’action civile a été adressé par le préfet au tribunal correctionnel qu’il juge incompétent pour l’inviter à se dessaisir du litige. Le déclinatoire a été rejeté75. Le préfet a présenté un nouveau déclinatoire devant la cour d’appel. Celle ci l’a rejeté76. Après rejet de ses deux déclinatoires, le préfet a élevé le conflit, limité à l’action civile, par arrêté de conflit du 28 janvier 1980. Celui-ci a été déclaré recevable au Tribunal des conflits et confirmé.

70Cass. civ., 17 mars 1998, Bull. civ. I, n°11171art. 6 à 8 de l’ordonnance du 1er juin 1828, relative aux conflits d’attribution entre les tribunaux et l’autorité
administrative72Tribunal des conflits, 27 mai 1980, rec Lebon73Tribunal correctionnel de Nice, 21 juin 197974Cour d’appel d’Aix en Provence, 9 janvier 198075jugement du 21 juin 197976Cour d’appel d’Aix en Provence, 9 janvier 198015

La procédure de l’action civile a été déclarée nulle, car les fautes imputées aux trois chirurgiens ne constituent pas des fautes personnelles détachables selon le Tribunal des conflits.

L’arrêt du 28 octobre 198177 précise que « l’exception tirée de l’incompétence des juridictions de l’ordre judiciaire étant d’ordre public, elle peut être soulevée pour la première fois devant la Cour de cassation ». Même si les demandeurs ne l’ont pas opposée devant les juges du fond, l’incompétence des juridictions peut être soulevée devant la Cour de cassation. En l’espèce, il s’agissait de deux infirmières poursuivies pour violences involontaires suite à la chute d’une patiente qui avait été laissée dans son lit en post opératoire sans barrière de protection et qui était tombée. La cour d’appel de Paris le 7 mai 1979 a prononcé une relaxe et a débouté la partie civile. Sur le pourvoi de la partie civile, l’arrêt a été cassé par la Cour de cassation le 18 février 1980. La cour d’appel de Versailles, le 15 décembre 1980, s’est déclarée compétente et a admis la partie civile bien fondée à demander réparation. La Cour de cassation, le 28 octobre 1981, a cassé cet arrêt car la cour d‘appel n’a pas recherché s’il s’agissait d’une faute personnelle détachable de la fonction.

Si le conflit n’a pas été élevé et que le médecin a été sanctionné pour faute, il peut agir devant le juge administratif pour faire reconnaître la nature de faute de service ou le cumul de fautes. Il s’agit de « requalifier » la faute personnelle en faute de service78.

Conclusion

Le médecin hospitalier engage sa responsabilité pénale, si une infraction est

reconnue, peu importe qu’il s’agisse d’une faute détachable ou non. Il engage sa responsabilité civile en cas de faute personnelle détachable du service, peu importe qu’une qualification pénale ait été retenue. Enfin, il engage sa responsabilité administrative en cas de faute non détachable du service, sans besoin qu’une qualification pénale ait été retenue79.

Pour le Tribunal des conflits, la faute pénale peut ne pas être détachable si elle n’était animée d’aucun intérêt personnel et a été commise dans l’exercice des fonctions et avec les moyens du service.

L’administration engage sa responsabilité en cas de faute de service et de faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service, et dispose dans ce dernier cas d’une action récursoire contre son agent.

En pratique, ce sont les juridictions civiles qui décideront de leur compétence ou non, lorsque la victime a pris l’initiative d’engager une procédure à l’encontre du soignant hospitalier. Les juridictions de droit commun doivent rechercher si les fautes commises par un soignant hospitalier sont séparables de ses fonctions et lui sont imputables directement avant de condamner à indemniser.

En revanche, c’est la juridiction administrative qui déterminera si la faute est détachable du service, dès lors que l’hôpital est initialement l’objet d’une mise en cause.

cass. crim. 28 octobre 1981, bull. crim. n°287

CE 17 mars 1999, rec. Lebon p. 70

P. Faugerolas, La responsabilité du médecin de garde aux urgences. Med & Droit, 1998 ; 28 : 14-21.

16

Cette étude nous amène à s’interroger sur l’opportunité du maintien de la répartition juge judiciaire et juge administratif80. Il est difficilement compréhensible de voir des contradictions entre les deux juridictions pour le citoyen.

On a évoqué « une cacophonie jurisprudentielle péniblement compréhensible par le justiciable »81.

Le clivage entre médecine hospitalière et libérale est aujourd’hui dépassé par l’élaboration d’un régime de responsabilité identique entre les deux ordres de juridictions. Mistratta note « L’évolution vers un droit de la santé unitaire et affranchi de toute distinction archaïque fondée sur le critère organique apparaît donc, plus que jamais, incontournable »82. « Il reste à savoir si l’unification du droit finira par conduire à l’unification de la compétence juridictionnelle en la matière»83.

Est ce compatible avec l’égalité des droits de l’homme proclamée à l’article 1 de la Déclaration de droits de l’Homme et du citoyen ?

Il existe une convergence logique entre les deux ordres de juridiction puisque les

médecins exercent la même profession et ont des obligations déontologiques

identiques que ce soit dans le privé ou le public.

De nombreux juristes s’interrogent sur cette double juridiction.

Cependant C. Guettier84 conclue un article en répondant que le maintien du dualisme de juridiction constitue une « solution raisonnable » car « il se révèle fécond et de nature à éviter la pensée unique ».

Dans un autre article C. Guettier85 a écrit « des voix, parfois autorisées, s’élèvent de plus en plus nombreuses » pour inviter le législateur à modifier le dualisme juridictionnel en matière de responsabilité médicale. « Les apparences pourraient leur donner raison. Toutefois, il nous semble qu’un examen circonspect de la situation montrerait que les choses ne sont peut être pas aussi évidentes ».

La loi du 4 mars 2002 a franchi un pas en instaurant un socle commun. Le législateur ira t il plus loin ?

G. Mattei-Davance86 s’interroge aussi sur l’opportunité du maintien de la répartition

des juridictions concernant l’activité hospitalière. « Il est évident que le partage des

responsabilités entre la personne publique et ses agents doit être effectué par un

seul et même juge, qui sera chargé de déterminer de façon exclusive quelles sont les

fautes qui doivent être laissées à la charge de l’agent et quelles sont celles qui

doivent être prises en charge par la collectivité. Or je juge qui est le mieux placé …

est incontestablement le juge administratif. Rien n’interdit au Tribunal des conflits de

décider… que les tribunaux judiciaires sont toujours incompétents des poursuites

dirigées contre les agents publics, même s’ils ont commis une faute personnelle ».

Il est vrai qu’une telle solution permettrait d’éviter les contradictions entre juge

judiciaire et juge administratif sur l’existence ou non d’une faute personnelle.

80J. Coelho, Responsabilité médicale : réflexions sur l’unification des règles de compétence
juridictionnelle. Revue générale de droit médical, n°13, 2004, p. 153-181.

81J. Gontier, J. Icard, FJ Pansier. Bilan jurisprudentiel des trois dernières années en matière de responsabilité
médicale. Gaz pal, 15-17 décembre 2002, p. 1748-1752.

82Cass crim 2 décembre 2003, JCP, 2004, II 10044, p. 567-570, note de P. Mistretta.

83R. Reveau, Droit adm., juin 2002, chronique n°11, L’évolution du droit relatif à l’information médicale :
l’élaboration d’un régime commun de responsabilité civile et administrative, p. 5-10.

84C. Guettier, Responsabilité administrative et responsabilité civile : destins croisés. Resp civ. et assur. Juin
2001, hors série, p. 30-41

85C. Guettier, L’obligation d’information des patients par le médecin. Resp. civ. et assur. juill-août 2002, p. 4-9,
chron. 12.

86G. Mattei-Davance. Action récursoire du médecin pénalement condamné contre l’hôpital, Gaz pal 14 juin 1986,
p. 378-82.

17

La dualité de juridiction entraîne une « compétition » vers toujours plus

d’indemnisation, alors que la médecine sans risque n’existe pas. Toute décision

médicale repose sur une évaluation de la balance bénéfices/risques (art L 1110-5

CSP)

Enfin quel sera l’avenir de cette double juridiction à l’heure de l’Europe judiciaire ?

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